Niklas Luhmann Hans Kelsen HLA. Hart
• Moderniseringsproces • Recht positivist • Recht positivist
Een historisch proces in de westerse cultuur • Werk: Normenstufenbau • Natuurrecht
dat voortdurend aan de gang was binnen de Universeel geldende normen die
geschiedenis. • Gelooft in de scheiding van recht en moraal tegelijkertijd ook morele normen zijn en dus
Er was dus sprake van: ook gelden in het recht.
▪ Functionele differentiatie van de • Hoogste juridische norm = de grondwet
deel/subsystemen Grundnorm: deze heb je nodig om het gehele • Recht en moraal zijn communicerende vaten die
▪ Subsystemen zijn autonoom tegenover rechtssysteem te funderen. in elkaar grijpen.
elkaar. Ze functioneren volgens hun Hiervan is het hele systeem dus afhankelijk.
eigen regels. • Twee soorten rechtsregels:
• Er wordt verder NIET gekeken naar de inhoud en de Primaire rechtsregels: handelingsgeboden of
• Onderscheiden van deelsystemen: morele kwaliteit van de regels. Men spreekt van verboden. Hier hoort altijd een sanctie bij.
Elk van de deelsystemen brengen hun eigen rechtsgeldigheid en deze wordt bepaald door Secundaire rechtsregels: welk procedure er
geldigheidsregels voort. procedurele aspecten. gevolgd moet worden wanneer er een
▪ Het deelsysteem refereert naar zichzelf conflict is tussen twee primaire regels.
en bepaalt haar eigen regels. • De grenzen van tolerantie: weerlegbare democratie: ▪ Rules of change
▪ Er kan input gebeuren van het ene Waarderelativisme en democratie gaat van ▪ Rues of adjudication
deelsysteem naar het ander. nature hand in hand. ▪ Rules of recognition
De vijanden van de democratie mag men volgens
• Moraal is GEEN afspiegeling van het recht. Kelsen enkel en alleen rationele argumenten • Er wordt verder NIET gekeken naar de inhoud en
Zij kunnen elkaar beïnvloeden, maar ze gebruiken. Men mag dus GEEN dwang of geweld de morele kwaliteit van de regels. Men spreekt
vervullen allebei een andere functie. gebruiken. van rechtsgeldigheid en deze wordt bepaald
Het afschaffen van de democratie nadat men zelf door procedurele aspecten.
• Onderscheid moderne en premoderne democratisch aan de macht is gekomen, dat is nu
maatschappij. eenmaal een gevaar dat je gewoon moet • Kritiek op Radbruch van het sini lege beginsel:
Premoderne maatschappij: geen sprake van accepteren als je uitgaat van de Kelsiaanse De wetgever moet een nieuw strafwetboek
functionele differentie enkel sprake van een rechtspositivisme. stemmen met een terugwerkende kracht.
hiërarchie. Godsdienst domineert alle
maatschappelijke functies.
Moderne maatschappij: wel te maken met
differentiatie. Hier is er ook een scheiding
van kerk en staat.
1
,Lon Fuller Ambivalentie bij Jezus Ambivalentie bij Paulus
• Recht en moraal mag niet worden onderscheiden. • Vertegenwoordiger van de sekte • Pleitte voor sociale rust en gehoorzaamheid
tegenover de burgerlijke overheid.
• Geeft kritiek op Austin: • Maakte antipolitieke uitspraken zoals “Mijn
Wetten moeten een algemene strekking koninkrijk is niet van deze wereld.” • “Alle macht van God” dit kan ook op twee
hebben. manieren geïnterpreteerd worden.
Juridische normen moeten bekendgemaakt/ • Boodschap van Jezus is ook niet in De burger moet elke machthebber
gepubliceerd worden. overeenstemming met het Romeinse keizerrijk. gehoorzamen omdat dat allemaal van God
Verbod op retroactieve werking van de afkomstig is en dus moet de burger de staat
strafwet. • Jezus had kritiek op de Farizeeën: deze waren gehoorzamen.
Normen moeten begrijpelijk zijn. joodse geschriftgeleerden die het oude testament Als alle macht van God afkomstig is, dan
Recht moet intern consistent zijn. toepassen. moet de heerser gehoorzamen aan wat God
De wet mag niet onuitvoerbaar zijn. wil.
Recht moet duurzaam zijn doorheen de tijd • “Geef de keizer wat de keizer toekomt en geef
Rechtspraak dient te gebeuren o.b.v. het God wat God toekomt”. Dit kan geïnterpreteerd
geldende recht. worden op twee manieren:
Dat er een hiërarchie was
• Geeft kritiek op het recht positivisme: Of als een verregaand compromis.
Fuller vond het rechtspositivime geen
degelijke/ acceptabele theorie. Hij vindt dat
het rechts positivisme te ver gaat in dat
scheiden en onderscheiden van recht en
moraal. Ze hangen wel degelijk met elkaar
samen, en dat moet worden ingezien.
2
,Celsus Augustinus Thomas van Aquino
• Heidense polemist. • Maakt onderscheid tussen aardse stad en de stad • Beroemde werk: Summa Theologica (1270)
Polemist = iemand die al schrijvend zijn Gods.
mening verkondigt aan het publiek. Elke aarde gemeenschap bezit een groep • Natuurlijke staatsordening:
Heidens = ongelovig. mensen die uitverkorenen zijn en een groep = een ordening van nature, als uitvloeisel van de
mensen die verworpenen zullen worden. Dit menselijke natuur.
• Celsus was tegen de christenen: is voorbestemd.
Hij vond het schandalig dat de christenen • Schepsels van God:
gebruik maakten van de zwakkere om hun • Verhouding tot de staat en de wet = menselijke wereld is een klein onderdeel van de
boodschap te verkondigen. De staat is een neutraal menselijk instituut. door God geschapen komische ordening.
Hij vond het ook schandalig dat de christenen De uitoefening van de staatsmacht moet
zich verzetten tegen hun militaire overeenstemmen met wat God van die • Mens als schepsel van God:
verplichtingen. Zij zijn dus geen staatsloyale heerser wil. = mens heeft het vermogen om redelijk te denken.
burgers, maar hypocrieten. De wetten die door de staat uitgevaardigd Het is van nature een denkend wezen.
moeten worden, dienen rechtvaardig te zijn.
• Conclusie Celsus ▪ Een onrechtvaardige wet is geen wet. • Heidense elementen:
Op aarde kan men geen twee meesters “les iniusta non est lex” Thomas grijpt naar Griekse Heidense concepten. Hij
dienen, hier op aarde moet je niet van twee ▪ De wet moet juist in overeenstemming gaat deze echter verchristelijken.
walletjes eten en in de eerste plaats geven zijn met de moraal en die moraal is de Mensen zijn geneigd om te zondigen. Deze moet je
wat de keizer toekomt. christelijke norm. niet volgen, maar bestrijden/ onderdrukken.
• Augustinus pleit voor gehoorzaamheid aan de • Visie op ordening: `
burgerlijke overheid en ook dat die burgerlijke Wat redelijk is, moet je uit de bestaande Goddelijke
overheid zelf op haar beurt gehoorzaam moet zijn ordening afleiden.
aan de goddelijke plichten.
• Visie op de wetten/wetgeving
Wet = handelingsrichtlijn die dwingend
opgelegd wordt. Zij kan nooit willekeurig zijn
of uiting van de wil zijn van een enkeling of
groep.
Een wet moet objectief goed zijn.
3
,Kardinaal Ratzinger Fritz Kern Jean Bodin
• Homohuwelijk • Constitutie sloot nauw aan bij het gewoonterecht. • Geen denker v/h sociaal contract
Tegen de natuur • Het gewoonterecht zijn de politieke zeden en • Soevereiniteitsprincipe
Tegen de natuurwet en tegen de morele wet gewoonten van een volk. Dit stemt dus overeen Soeverein is het hoogste gezag. Deze is
met de traditie. ondeelbaar en onvervreemdbaar.
• Discriminatie is verboden, maar enkel als het De soeverein kan iedereen bevelen, maar
onrechtvaardig is. Verder mag je dus gewoon wel • Recht niemand kan hem bevelen.
discrimineren. Recht is pas recht als het OUD is. Dit omdat
het overeenstemt met de traditie. • Wet = het bevel van de severein
• Hij vond dat elke rechtgeaarde gelovige actief Een wet kan maar wet zijn wanneer de De wet is nu wat bevolen wordt door het
weerstand moest bieden tegen de legalisering van inhoud ervan moreel en etnisch gezien goed hoogste gezag. De soeverein is zelf niet
het homohuwelijk. en dus rechtvaardig is. gebonden aan de wet.
De christelijke politici hebben dus de plicht Traditie en het gewoonterecht moet niet
om zich tegen het homohuwelijk te worden opgeschreven omdat ze al algemeen
verzetten. gekend zijn omdat het altijd al zo is geweest.
Homoseksuelen mogen niet onrechtvaardig
gediscrimineerd worden. • Het oude recht primeert op het nieuwe recht.
Hoe ouder het recht, hoe legitiemer het recht is in
de ME.
• Verfassung:
De wetgever moet onderdanig en
schatplichtig zijn aan de objectieve
rechtsbeginselen.
Indien er goddeloze recht wordt
uitgevaardigd, dan is er de plicht in
weerstand te bieden.
4
,Thomas Hobbes (sociaal contract) Jhon Locke Montesquieu (GEEN natuurrechtsdenker)
• Natuurtoestand • Natuurtoestand • Lettres persanes (Perzische brieven)
Permanente oorlog van allen tegen allen Harmonisch leven met elkaar. Dit komt Verwoord daarin zijn afkeer tegen het
Omdat mensen permanent vrezen voor hun omdat de mens een rationeel wezen is, dat zij despotisme
veiligheid, gaan ze besluiten om zich te welbegrepen eigenbelang nastreeft en Fictief verhaal tussen 2 perzen die op reis zijn
onderwerpen aan een absoluut gezag. Een daartoe van nature interactie zoekt met in Europa. Zij gaan spot drijven met de paus,
staat met een staatshoofd. andere. katholieke kerk en haar principes.
Conflicten ➔ vorm van eigenrichting
• De soeverein/soevereiniteit • L’ésprit des lois (de geest van de wetten)
De soeverein is absoluut en niet gebonden • Natuurwetten Empirisch en historisch te werk. Vertrekt
aan de wetten. Iedereen is vrij en gelijk vanuit de historische politieke ervaring van
Komt tot via een proto-democrtaische wijze Natuurlijke neiging tot zelfbehoud volkeren en gaat dan daaruit inductief tot
tot stand. Recht op eigenrichting formulering van algemene wetmatigheden.
De soeverein is een 3de begunstigde van het Leven, vrijheid en bezit
contract. ▪ Deze zijn voorstatelijke rechten • 3 verschillende regimes voor Montesqui:
Democratische republiek
• Mensbeeld van Hobbes: • Sociaal contract ▪ Politieke deugd
Er zijn altijd al regels geweest, er is gewoon Individuen sluiten een contract met de Aristocratische republiek
nog geen deftig uitgewerkt rechtssysteem. soeverein waar ze vrijwillig hun vrijheden ▪ Matiging
De natuur van de mens belust op macht. Zij gaan inperken. Monarchie
zijn volledig vrij. De individu doet wat hij wil De rechten die je al hebt worden ▪ De eer
voor zover de macht hem dat toelaat. gegarandeerd door de overheid.
▪ Dit gaat leidt automatisch tot een oorlog Indien de OH het contract schendt, volgt er Hij is aanhanger van de gematigde monarchie, maar
van allen tegen allen. een sanctie. Het volk kan in verzet treden. een criticus van de absolutistische monarchie.
▪ Onveilige toestand.
• Vertrouwensmacht/ Fidugary power • Conclusie:
• Wordt opgelost via het sociaal contract: De OH moet opletten dat ze het vertrouwen Hij was conservatief
De soeverein dient om een duurzaam en niet verbreekt door haar macht te Voorstander van een gematigde monarchie
permanente vrede te garanderen. misbruiken. Voorstander van de scheiding der machten
Pleitbezorger van gewetensvrijheid en
• Hobbes wil Godsdienst ook onderwerpen aan • Theorie = einde van het absolutisme pleitbezorger van het inperken van de macht
staatsmacht. Niemand staat boven de wet of los ervan. van kerken en allerlei interquities.
Burgers kunnen de OH naar huis sturen
• Common law indien zij de belangen van haar onderdanen
Is er niet mee eens aangezien hij de macht niet dient. Men kan zelf geweld gebruiken.
graag geconcentreerd ziet.
5
,Jean Jacques Rousseau (sociaal contract) Jhon Locke (over tolerantie) Voltaire
• Natuurtoestand • Brief: ‘concerned toleration” • Zaak Calassa => zijn traktaat:
Paradijselijk toestand. Locke vraagt zich welke rol de overheid op “Gepleegd met het zwaard van justitie”
De mens is van nature goed. grond van het sociaalcontract het heeft in Scherpe aanklacht tegen de geest van de
Probleem ligt bij de ontwikkeling. Er ontstaan geval van geloofskwesties. intolerantie en de praktijk van de
bepaalde beschavingen en daarmee ontstaat De staat heeft Volgens Locke geen enkele kettervervolging van de katholieke kerk.
ook egoïsme en concurrentie. Naarmate de deskundigheid op het gebied van religie. Straffen moet men overlaten aan god.
beschaving toeneemt, worden de conflicten De kerk is een vrijwillige associatie die samen
ernstiger. besloten hebben een bepaalde wijze God te
Volk beslist om zichzelf te verenigen. eren en te dienen.
Natuurlijke vrijheid wordt afgestaan voor
vrijheid onder de wet. • Geschriften over tolerantie 1667:
Tolerantie doet het aantal
• La volonté générale. (=soevereiniteit) geloofsgemeenschappen en sekten
Algemene wil = de belichaming van de versplinteren en de pluralistisch neemt
soevereiniteit. Het gaat hier om het daardoor toe.
algemeen belang. Dit zorgt dus voor vele minder opstanden.
Deze kan nooit vertegenwoordigd worden en
kan ook nooit dwalen. • Beperkingen over de pleidooien van Locke:
Ondeelbaar (maar is ook niet tegen de SDM) Hij vindt dat tolerantie iet geldt voor
Ongebonden atheïsten en katholieken.
Onvervreemdbaar. Je kan deze dus niet ▪ Atheïst is niet betrouwbaar omdat hij
afstaan. niet gelovig is.
▪ Katholieken zijn geen staatsloyale
• Sociaal contract burgers.
Steunt op de volledige wilstemming,
consensus van de deelgenoten. Staat = nachtwakersstaat
Indien je niet wil deelnemen aan het sociaal
contract, dan hoeft dat ook niet. Je kan er
niet toe verplicht worden.
Zolang je je op het territorium van de
contractuele gemeenschap bevindt, moet je
de wetten respecteren.
6
,Chezzari Beccaria : verlichtingsfilosoof Jeremy Bentham Emanuel Kant (sociaal contract)
• Utilitarist. • Utilitarist • ANTI-utilitarist
Straffen moet ergens toedienen in het • Retributivist = vergeldingsdenker
maatschappelijke. Het moet leiden tot • GEEN sociaal contractdenker Je moet het gelijke met het gelijke vergelden
verminderen van misdaad in de Je moet straffen wanneer iemand het
maatschappij. • Instrumentalisten: recht als instrument om het verdiend heeft.
Hij gebruikt twee aanvalsplannen: doel na te streven + te verwezenlijken
• Hoe kijkt Kant naar het strafrecht?
1. Vredestraffen werken niet • Straf moet sociaal nuttig zijn. De mens is in principe een redelijk wezen en
Publieke terechtstelling zorgt ervoor dat Je kan niet straffen als het maatschappelijk het strafrecht is geadresseerd aan de mens
de mensen na een tijd er immuun voor nut afwezig is. die als een redelijk mens dient beschouwd te
worden. Als het slachtoffer al heeft ingestemd, dan is worden.
Tegen doodstraf er ook geen reden om te straffen. De mens die dus vatbaar is voor:
Straffen moeten proportioneel en legaal ▪ Argumenten
zijn. Alleen wetten mogen straffen ▪ Rationeel redeneren
bepalen. • Er moet gekeken worden naar de ▪ Rationeel denken
maatschappelijke kost van dat strafsysteem.
2. Sociaal contract
• Sociaal contract
Aanhanger van het Lockeaanse sociaal • Perfecte gevangenis => panoptico Contract dat de veronderstelde contracten de
contract. Cirkelvormige gevangenis redelijke wezens zijn.
De burger gaat dus slechts een klein deel Gevangenisbewakers bevinden zich in het De redelijke mens wil dus gelijke vergelding.
van zijn natuurlijke vrijheid afstaan aan centrale punt. Zij kunnen alle gevangenen
de overheid. zien, zonder dat de gevangenen de bewakers • Kant is helemaal NIET tegen de doodstraf
Het is niet de bedoeling dat de overheid kunnen zien.
heer en meester wordt over het leven
van zijn burger. • Doel: het grootste geluk voor het grootst aantal
Het recht tot straffen is hier minimaal en mensen moet nagestreefd worden.
kan dus niet maximaal zijn.
• Rechtvaardige straffen zijn voor Beccaria straffen
die legaal zijn en die dus een wettelijke grondslag
hebben en die maatschappelijk nuttig zijn.
7
,Jhon Rawls Jeebie Flatcher Portalis
• Theory of justice: • Boek: punishment and responsibility • Nieuwe feiten zouden voordoen die aanleiding
Utilitarisme en retributivisme in het geven tot geschillen voor de rechter en die toch
strafrecht niet gezien moet worden als twee • Definiete van straf: niet in het wetboek voorzien zijn, dan moet
standpunten die samen niet waar kunnen Straf is leedtoevoeging van de overheid voor volgens Portalis de rechter de beginselen van het
zijn, maar dat ze twee perspectieven vrijwillige, menselijke en waarvoor geen natuurrecht toepassen.
verwoorden die allebei noodzakelijk zijn rechtvaardigingsgronden bestaat.
wanneer je over straffen nadenkt. Gaat dus om monopoliering van de fysieke • Beginselen van het natuurrecht zijn in harmonie
geweldsuitoefening door de staat. met de impliciete regels die uit het rechterlijk
• Utilitaristisme = perspectief van de wetgever Moet gaan om een handeling die uit vrije wil systeem kunnen worden afgeleid.
is gebeurd
• Retributivisme = perspectief van de strafrechter Private wraak is dus geen wraak. • De rechter moet zich kunnen wenden tot de
natuurlijke billijkheid.
• Flater pleit op utilitaristische gronden voor een
retributief strafrechtsysteem.
8
,Karl Marx Clara Wichman Michel Foucault
• Werk: “das kapital” • Verwerpt drie klassieke strafdoelen: • De straf moet en zeker pedagogisch karakter
19e -eeuwse recht is bourgeois recht. Vergelding hebben en moet in één of andere manier
Gekenmerkt met een zeer grote ▪ Vindt Kantiaanse retributivisme gerelateerd zijn aan het misdrijf zodat de
sociaaleconomische ongelijkheid. barbaars en immoreel gestrafte er ook iets aan leert.
Er is echter gelijkheid voor de wet, maar er is Verbetering
een rookgordijn opgetrokken waardoor je de ▪ Gevangenis heeft nooit iemand beter • Hoe komt dat de gevangenis zich triomfeert?
reële ongelijkheid die groeit, niet kan zien. gemaakt. Gevangenis = disciplinair macht:
Er is sprake van een groeiende materiele Afschrikking ▪ Clausuur
ongelijkheid. ▪ Elke persoon is als doel op zichzelf en Het afbakenen en van de omgeving
Historische materialisten: kan niet als middel gebruikt worden. afsluiten van een bepaalde ruimte
▪ Bovenbouw om er individuen voor een
▪ Onderbouw • Misdaad, straf en maatschappij welbepaalde praktijk samen te
De onderbouw bepaalt wat zich in Recht = pure ideologie brengen.
de ideologie van een maatschappij Criminaliteit daalt en reist met de ▪ Parcelering van afgebakende ruimte
en dus in de bovenbouw afspeelt. maatschappelijke nood. De verdeling van de afgebakende
Strafrecht = egoïstische zelfverweer ruimte in kleinere lokalen/ percelen
• De situatie van de arbeidsklassen in Engeland ▪ Toewijzen van functionele posities
door Marx en Engels: Hiërarchisering
De moordenaar die de proletariers vermoord.
De moordenaar is de maatschappij in haar
geheel. Aangezien zij weten in wat voor • Panoptisme
omstandigheden zij leven, maar er alsnog Wereldwijd fenomeen. Bereikt zijn perfectie
niets aandoen om deze omstandigheden te wanneer het niet meer verticaal hiërarchisch
verbeteren. werkt, maar ook steeds horizontaal tegen
Dus de staat met voorbedachten rade gelijken.
iemand vermoord.
De proletariër is geneigd om te stelen, omdat • Waarom blijft de gevangenis in haar falende
die geen keuze heeft buiten stelen of gedaante voortbestaan?
doodgaan van de honger. Dit leidt dus tot De gevangenis niet dient om misdaad te
misdaad buiten hun vrije wil. elimineren, maar om misdaad te
classificeren/ onderscheiden en te gebruiken
in veel wijdere, meer opvattende politieke
theorie van de macht.
9
, Gustav Radbruch HLA. Hart Karl Popper
• Recht en rechtvaardigheid • Kritiek op Radburch voor de schending van de sini • grenzen stellen aan tolerantie
Een onrechtvaardige et is geen wet lege beginsel. • The open society and its enemies
3 kernwaaden: Eerst moet men rationale argumenten
▪ Gerechtigheid • De wetgever moet een nieuw strafwetboek gebruiken tegen ondemocratische partijen.
▪ Rechtszekerheid stemmen met een terugwerkende kracht, dat is Indien dit niet helpt, kan men overgaan tot
▪ Doelmatigheid ook een schending van het sini lege beginsel, geweld.
= de rechtszekerheid is een aspect van de maar dan laat je dat tenminste doen door de
gerechtigheid. instantie die daar ook politiek • De democratische rechtstaat moet zich kunnen
verantwoordelijkheid voor kan nemen. verdedigen tegen zijn vijanden. Dit moet echter
• Radbruch-formule ook op tijd gebeuren.
Het positief recht geldt, ook al heeft het een
onrechtvaardige inhoud, tenzij de
onrechtvaardigheid onverdraaglijk groot is,
dan moet de rechtszekerheid afwijken van de
gerechtigheid.
• Na WOII wordt de verklikker poot varken
veroordeeld en ook de schutters van de muur.
Maar waarom is dat geen schending van de wet
dat straf niet retroactief is volgens Radbruch?
De rechters geen wettelijke
rechtvaardigingsgronden hebben om hun
handelingen op te baseren.
Regime die de normen heeft uitgevaardigd,
juridisch gezien illegaal aan de macht is
gekomen.
10
