Samenvatting fondements
de droit
Deel 1: Drie complementaire perspectieven op de
rechtshandeling
Hoofdstuk I: Het recht als kunst van overtuiging
o Meest canonieke voorbeeld: pleidooi van advocaat voor de rechtbank
Doel pleidooi: rechter overtuigen om te oordelen in het voordeel van de cliënt
o Rechter gebruikt ook overtuigingskracht bij schrijven van beslissing
Zorgvuldige keuze van redenen => partijen overtuigen de beslissing te aanvaarden
Hooggerechtshoven & grondwettelijke hoven => publiek vd rechters bestaat soms uit
regering, wetgevende macht, de leer, het grote publiek en zelfs uit supranationale hoven
Zelfde doel: juiste woorden en overtuigende argumenten vinden om steun te genereren en
mogelijke kritiek te ontkrachten
o Geschriften van hoogleraren maken ook deel uit van overtuigingsoefening
Evalueren positief recht en schrijven hoe dat recht zich moet ontwikkelen
Doctrine probeert rechters te overtuigen om hun jurisprudentiële beleid omver te werpen
wanneer het wordt afgekeurd of omgekeerd om een breder publiek te overtuigen om het te
accepteren wanneer het wordt goedgekeurd
Continentaal Europa soms idee dat doctrine ‘bron van recht’ is door deze functie
a. Het retorisch karakter van het juridische discours
o Juridisch discours sterk retorisch karakter
Retoriek = het gebruik van woorden of andere symbolen om bepaalde houdingen of
handelingen uit te lokken bij een bepaald publiek
o Juridisch gebied woorden zijn vaak eerste, als niet enige overtuigingswapen vd advocaat
! mogen belang van alles wat niet direct relevant is voor het argument, maar toch bijdraagt
aan de overtuigingskracht niet onderschatten
Voorbeelden: gewaad vd rechter, positie van de magistraat in de rechtszaal en ritueel vd
aankondiging vh vonnis allemaal om respect te wekken voor de instelling en de
gehoorzaamheid aan haar beslissingen
Gelijkenis met religieuze dienst niet toevallig
Beslissing verzegeld met formule (‘in naam vd Republiek/Koning/het volk’) herinnering
dat vonnis of uitspraak is ingegeven door een transcendente autoriteit waarvan de rechter
slechts tussenpersoon van vlees en bloed is
o Docenten vd rechtenfaculteit ook niet-taalkundige symbolen: dragen vaker kostuums en
dassen
Vaak formele kledingvoorschriften benadrukken nauwe band tussen praktijk en studie van
het recht, maar ook de overtuigende werking van het pak en de das als symbool van
autoriteit en professionaliteit
Typische publiek vd hoogleraar rechtsgeleerdheid: beoefenaars van juridische beroepen
o Niet-taalkundige symbolen zijn wel minder belangrijk dan argumentatieprocessen
Rechtsovertuiging vooral woorden en argumenten
o Goede advocaat = goede verteller: kan feiten, wetgeving, grondwettelijke teksten en
jurisprudentie reconstrueren tot een samenhangend geheel verhaal dat complex genoeg
is om juridisch over te komen, maar tegelijkertijd eenvoudig genoeg is
Advocaat verhaal dat gunstig is voor cliënt
Rechter verhaal waarvan de beslissing de enige redelijke uitkomst is
Hoogleraar in de rechten verhaal dat de enige echte intrinsieke samenhang van het recht
aantoont
1
,b. Geloofwaardigheid van de redenaar en epistemologische waakzaamheid vh publiek
c. De juridische retoriek als particuliere vorm van politieke communicatie
o Recht vertoont opvallende overeenkomsten met andere beroepen die er ook op uit zijn de
overtuigingen en het gedrag van individuen te beïnvloeden door middel van taal:
spindoctors, pr-deskundigen, lobbyisten, marketingberoepen, politici…
Lobbyist probeert dmv rapporten, studies en slogans een overheidsinstantie te overtuigen
een beleid te voeren da gunstig is voor de belangen die hij of zij vertegenwoordigt
Economen: rol vd advocaat vergeleken met die van een ‘gecertificeerde lobbyist’
Soortgelijke parallel tussen rechter & minister of rechter & wetgever
o Samenstelling vh doelpubliek voor het juridische discours zal zelden niveau van
complexiteit, precisie en nuancering weergeven dat kenmerkend is voor wetenschappelijk
denken
Tijd van juridische discours = over algemeen kort + typische publiek vd jurist is zelden
vertrouwd met epistemologie of methodologie
Hoeveelheid informatie die een rechter kan opnemen is beperkt
Doel is om methodologische uitweidingen of onbekende theoretische overwegingen te
vermijden
o Politieke en juridische discours meerdere retorische technieken
Framing: presenteren van een te nemen beslissing met behulp van woorden en beelden die
de keuze of de naleving suggereren die men wil uitlokken
2 vormen:
- Positieve omkadering bv: abortusdebat in VS (pro-choice & pro-life)
- Negatieve omkadering
Debat over interpretative van de Grondwet in de VS juridische illustratie van framing
/ voorstanders van de ‘levende Grondwet’: willen progressieve oriëntatie geven aan
rechtspraak van Hooggerechtshof
\ originalisten: stellen dat Grondwet geïnterpreteerd moet worden in overeenstemming met
de oorspronkelijke betekenis ervan
‘levende Grondwet’ = positieve omkadering van het progressieve standpunt (<-> ‘dode
grondwet’)
Andere vorm van positieve omkadering: ‘dialoog tussen de rechters’ sommige nationale
rechtbanken staan niet positief tegenover de vooruitgang van het recht vd Eu, noch
tegenover activisme vh HvJ vd EU => proberen soms te weerstaan door eigen voorwaarden
voor de toepassing vh recht vd Unie vast te stellen
Permanent proces van onderhandelingen tussen nationale en Europese rechters
Waarom term ‘dialoog’ ipv ‘onderhandeling’ ‘dialoog’ heeft positieve connotatie
o Een vd meest voorkomende retorische technieken: combinatie van paralogie vd
stroman met die van het valse dilemma
Argument vd stroman: het weerleggen van een tegengesteld standpunt door het te
karikaturiseren om het te verzwakken en/of minder aantrekkelijk te maken
Vals dilemma: de keuze beperken tot de twee takken van een alternatief zonder rekening te
houden met de andere mogelijke posities
Combinatie komt vaak voor in de regeringsoppositie-dialectiek en tijdens
verkiezingscampagnes
o Contradictoire dynamiek vh proces raadsman wordt aangemoedigd een
gelijkaardige strategie te gebruiken
Proces is van nature een binaire competitie voor het imperium vd rechter
Pleidooi heeft neiging om de structuur van een vals dilemma te volgen analyse vd
advocaat is de enige juiste en die van de ander is fout
Wordt ook gebruikt door rechters en hoogleraren in de rechten
o Cherry-picking: alleen het bewijs en de elementen kiezen die gunstig zijn voor de
eigen positie en de andere negeren
2
, Gebruikt door zowel advocaten en rechters
o Argumentum ad populum: ‘als iedereen X doet, moeten wij ook X doen’
= vaak gebaseerd op vergelijkend recht
Vorm van autoriteitsargument, vaak gecombineerd met cherry-picking
EHRM gebruikt argument dat sterk lijkt op argumentum ad populum wanneer het zich
beroept op de ‘Europese consensus’ vaak opgebouwd door cherry-picking
o Juridische retoriek vertoont veel overeenkomsten met politieke retoriek
! politieke retoriek heeft bepaalde specifieke beperkingen
Juridische discours = bijzondere vorm van politieke communicatie
Enkele bijzonderheden vd juridische argumentatie:
Juridische argumentatie moet gebaseerd zijn op teksten teksten met autoriteit
waaraan advocaat zich in principe moet aan onderwerpen
Veel juridische retoriek bestaat uit kunst vh interpreteren en organiseren van die
‘autoriteiten’
≠ politiek: vrij om beroep te doen op breder universum van argumentatie + kan
kritiek hebben op wet of grondwet
Politieke discours doet gemakkelijk beroep op argumenten van economische
efficiëntie en op consequentialistische argumenten
Paradox vd juridische argumentatie: politieke macht van rechters berust voor een
groot deel op hun vermogen om als apolitiek te worden gezien
Hoofdstuk II: Het recht als instrument om de samenleving te
organiseren
a. De functie van de sociale controle op het recht
o Juridische teksten vaak expressieve functie, maar vooral sociaal ingenieursinstrument
o HLA Hart primaire norm: beschrijving vh gedrag + sanctie, bv verkeersregels: meer dan 50
per uur in bebouwde kom => boete van 80 euro
Sanctie = stimulans om niet het gedrag te vertonen dat men wil voorkomen
Primaire rechtsnormen worden geacht het gedrag vd geadresseerden te beïnvloeden door
hun stimulerende structuur te wijzigen bv: neiging om te snel te rijden wordt
waarschijnlijk afgeremd wanneer kans op boete of neiging om te stelen wordt afgeremd
wanneer kans op opsluiting
! ook omgekeerd: luie werknemer zal worden aangemoedigd beter te werken wanneer kans
op bonus
Juridische normen = bedoeld om gewenst gedrag te bevorderen of ongewenst gedrag te
verminderen
a. Recht en sociaal gedrag
o Beroep doen op de wet heeft geen zin wanneer individuen spontaan een prosociaal gedrag
aannemen waarom vaccinatie verplicht maken als iedereen het vrijwillig neemt?
Gedrag van mensen dreigt uiteen te lopen => recht als instrument om sociale samenleving te
organiseren
o Primaire juridische regels: doel om gedrag te beïnvloeden => dwingend karakter door straf
die eraan vasthangt straf vormt belangrijkste hefboom voor gehoorzaamheid (ook al
kunnen andere overwegingen meespelen)
o Gehoorzaamheid is geen automatisme: overtredingen kunnen onopgemerkt blijven
Uitvoering sanctie kan belastend zijn + regel kan omgekeerde effecten hebben ook al wordt
hij gevolgd
Bv: te hoge belasting op huurinkomsten => transactie niet melden
! economische, culturele en psychologische verschillen
o Begrijpen en anticiperen op de impact vd regels op het gedrag vd ontvangers = moeilijke taak
Werkelijke of potentiële impact ve rechtsregel bepalen obv analyse vh retorische discours
dat gepaard ging met de totstandkoming ervan is niet mogelijk vereist analyse vd
3
, psychologie, de prikkelstructuur vd betrokken personen en vd beperkingen die hun reactie
op de regel kunnen bepalen
a. De impact van juridische normen als studieonderwerp
o Juridische regels bestaan niet gewoon voor zichzelf, maar hebben betrekking op het bedrag
van mensen => analyse vd impact ervan zou centraal onderwerp moeten zijn in de studie vh
recht
Dominante discours: valt eerder binnen reikwijdte van sociologie, criminologie, psychologie,
economische analyse of politieke wetenschappen
Hans Kelsen: pleitte voor zuivere theorie vh recht teruggebracht tot de analyse vd relatie
tussen normen
o Methode van gerandomiseerd gecontroleerd onderzoek = bevoorrecht evaluatie-instrument
op verschillende gebieden (vooral medisch gebied) steeds meer succes bij analyseren vd
impact van overheidsbeleid
Niet bij recht wordt door juristen mbv intuïtie en gezond verstand behandeld, want
onmogelijk om los van impact op de mens te zien
! intuïtie mag niet worden onderschat, maar dit leidt soms tot te groot vertrouwen in
rechtsregels om gedrag te beïnvloeden
o Rechters anticiperen slecht op recidiverisico toename van wettelijke prerogatieven van
nationale parlementen heeft weinig impact op hun werkelijke invloed
Rechterlijke toetsing van grondwettigheid van wetten naar voren geschoven als essentieel
mechanisme om de integriteit vd grondwet en het respect voor de grondrechten te
waarborgen
! empirisch onderzoek onthult tegenstrijdige realiteit: geen bewijs dat constitutionele hoven
invloed hebben op levensduur van grondwetten of dat die gerechten een invloed hebben op
het respect voor de grondrechten
o Vraag naar capaciteit van rechtsregels om gedrag te modeleren wordt ook gesteld in andere
disciplines zoals politieke wetenschappen, rechtssociologie, psychologie, economische
analyse (van het recht) zien contracten, wetten, grondwet als ‘instellingen’ of ‘formele
regels’
Hoofdstuk III: Het recht als product van de samenleving
o Rechtsregels ontstaan niet uit het niks zijn nooit zomaar de vertaling van morele
concepten in juridische woorden
De effectief uitgevaardigde wetten reflecteren het evenwicht van de politieke machten (zoals
contracten de onderhandelingscapaciteiten vd partijen weergeeft)
a. Het proces vh maken van juridische normen
o Proces = vaak complex er zijn meerdere actoren bij betrokken, die zelf worden beïnvloed
door verschillende factoren
Verschillende fasen: initiatief, discussie in de commissie, deskundigen, wijzigingsvoorstellen,
stemming in plenaire vergadering…
= zelfde voor uitspraak van rechtbank: conclusies lezen, pleidooien aanhoren, getuigen
horen, beraadslagen en redenen motiveren
o Productie van rechtsnormen wordt door rechtsnormen georganiseerd => recht reguleert
eigen productie: kieswet, grondwet regelt wetgevingsprocedure
Die regels versterken en beperken tegelijk politieke actoren + oriënteren wetgevende
dynamiek, die op zijn beurt bepaalt welke wetten worden uitgevaardigd
o Hoven & rechtbanken, voorwaarden voor toegang tot recht, quorum voor beraadslaging en
voorwaarden voor ontvankelijkheid beroep = ingesteld door de wet
= secundaire normen (HLA Hart)
Bepalen wie kan beslissen en hoe => invloed op de normen die worden aangenomen
Individuele voorkeuren => uitspraak vd rechtbank kan verschillen naargelang unanimiteit of
gewone meerderheid vereist is
4
