Rechtsvergelijking
DEEL 1 rechtsvergelijking: algemene principes
Wat is rechtsvergelijking?
1. Rechtsvergelijking, begrip en buitenlandrechtskunde
= onderzoeken van verschillen en gelijkenissen tussen 2 of meer rechtsstelsels of bepaalde onderdelen
daarvan
-2 kernelementen: recht en vergelijking
Recht: (deel van een) rechtsstelsel, een rechtstak (bv. familierecht), rechtsinstellingen,
rechtsbegrippen, een beperkt geheel van rechtsnormen (bv. plichten van ouders tav kinderen)
of begrippen (bv. TGT)
o Rechtsstelsel = alle recht op een bepaalde plaats op een bepaald moment geldig
Vergelijken: onderzoeken van verschillen & gelijkenissen
o Rechtssysteem = macro-vergelijking, bv. BE tov NED
o Welbepaald begrip/norm/figuur = micro-vergelijking, bv. ongerechtvaardigde verrijking in
BE vergelijken met unjustified enrichtment in VK
Hoe meer je inzoemt, hoe meer micro (er is ook tusseniveau, maar wat is dat
precies?
Moelijk af te bakenen => alles buiten vergelijken van hele rechtssystemen zien we
als micro
-Verschillende doelstellingen mogelijk (behoort niet echt tot de definitie) – zie later
-Meta-recht
Geen aparte rechtstak
Ook rechtsgeschiedenis -sociologie en -theorie zijn van belang
Rechtsvergelijking is op zich een goede term, want het geeft aan wat het is
o In Eng en FR kan je niet zo duidelijk afleiden wat rechtsvgl is (in Duits wel)
o Ze maken niet duidelijk dat het geen rechtstak op zich is (droit compareil – comparative
law)
o Rechtsvgl als zodanig is het vergelijken van het recht, maar het recht zelf is niet
vergelijkend
2. Discipline of methode?
-Kischel (2015): pas antwoord nodig als antwoord bepalend is voor oplossing van concreet
onderzoeksprobleem
Zo’n onderzoeksprobleem is nog niet voorgekomen
Vergelijken moet wetenschappelijk verantwoord gebeuren + methodisch opgebouwd zijn
Voortbouwen op het werk van anderen
o Je moet methodologische keuzes van anderen kennen
Elk rechtsvergelijkend onderzoek zal onvolmaakt zijn
o Doordat we steunen op werk van anderen
o Maar dat is oké als men zich bewust is van die beperkingen
-Evoluerende rechtsvergelijkende wetenschap: op wetenschappelijke manier verzamelde kennis over
vergelijking van rechtsstelsels
Eerst en vooral je eigen rechtsvergelijkend onderzoek
Maar ook de kennis verworven door anderen en de manier reflectie van methoden en problemen
-Kan ook dienen als hulpwetenschap, bv. voor juridisch, sociologisch of historisch onderzoek
-Bij verklaren gaan we over van rechtsvgl (methode om te vergelijken) naar wetenschappelijke
discipline (want om te verklaren heb je vaak andere wetenschapsdomeinen nodig)
Bv. Verschillen tort of negligence en 1382 van elkaar ?
o Als je wil uitleggen hoe dat komt, kom je voor een stuk terecht bij rechtsgeschiedenis +
economische geschiedenis + politieke geschiedenis + sociologie + maatschappij
Sommige beweren dat rechtsvgl niet meer is dan een methode, want vergelijken heb je andere
dingen nodig en ligt dus buiten rechtvgl
1
, Anderen vinden dat doordat we andere disciplines moeten betrekken dat we daardoor een
stukje verklaring kunnen vinden, maar is dat rechtsvgl?
o Een deel wel: je ziet rechtsvergelijking als wts discipline
o Er is geen waarheid, maar er bestaat dus spraakverwarring over wat rechtsverglijking is
o In cursus houden ze zich aan definitie, maar geen duidelijkheid of het gaat om methode of
eigen wetenschappelijke discipline
-Als je rechtsverlijking als wts dicipline wil bedrijven, dan wordt van jou verwacht dat je inzichten gaat
aanwenden om te verklaren en evalueren => heel lastig
Je probeert uit historische en sociologische informatie verklaring te geven, maar je bent geen
historicus
Je moet je baseren op bronnen en daardoor worden veel fouten gemaakt
Er is dus discussie over: minstens methode en voor sommigen dus ook wts dicipline
-Als je het als discipline ziet: vaak voortbouwen op inzichten van historici, sociologen, …
Vaak ligt onderzoek van een ander aan jouw verklaring ten grondslag, maar iedereen maakt
fouten => beperkingen en onvolmaaktheden
Je moet alle disciplines je eigen maken en je moet je bewust zijn van de beperktheid van een
ander zijn onderzoek
Methode zal dus meestal goed gedaan zijn, maar met verklaren moet je heel voorzichtig
omgaan
-Imperfectie is geen vrijbrief voor slechte kwaliteit => vermijden dat je ernst verliest door slechte
vergelijking (moet systematisch)
Heel veel rechtsvegelijkend materiaal beschrijft verschillende rechtssystemen, maar ze
vergelijken het niet
3. Soorten rechtsvergelijking
-Rechtsvergelijking wordt tegenwoordig gebruikt in alle rechtstakken, zowel privaat als niet-privaat
-Moderne rechtsvergelijking ontstond in 19e eeuw
Opkomst natiestaten met eigen recht en wetboeken
Bloei wereldhandel
Vooruitgangsgeloof
Ontwikkeling van andere vergelijkingswetenschappen zoals de linguïstiek
-Internationaal Congres voor Rechtsvergelijking (Parijs, 1900)
Duits Bürgerliches Gezetsbuch werd vergeleken en met Franse Code Civil
Ontwikkeling Universeel privaatrecht
-Na WOI
Aandacht voor rechtsvergelijking bleef, maar minder die universalistische ambitie
Alg rechtsbeginselen die erkend worden door beschaafde naties, werden als bron vh volkenrecht
erkend
Ontstaan Unidroit (internationaal instituut voor de eenmaking vh privaatrecht)
-Na WOII
Aandacht voor methodologische problemen op de diverse domeinen van rechtsvergelijking
A. Soorten
a. Inter-nationale rechtsvergelijking
Vergelijken van nationaal recht tss verschillende staten
b. Inter-internationale rechtsvergelijking
Internationaal-en supranationaalrechtelijke normeringsgehelen of -regels vergelijken
Bv. bescherming van mensenrechten id rechtspraak vh EHRM en Inter-Amerikaans Hof voor de
Rechten van de Mens
Bv. recht van de Raad van Europa mbt mensenrechten vgl met organisatie van Amerikaanse
staten in VS, wat een andere internationale organisatie is die mensenrechten verdedigt
Bv. EU vergelijken met raad van Europa
2
, c. Intra-nationale rechtsvergelijking
Recht van deelstaten vergelijken binnen eenzelfde land
o Bv. onderwijsrecht in Vlaanderen, Franse en Duitstalig gemeenschap
o Bv. beleid van provincies vergelijken
Recht van lokale overheden
o Bv. politiereglementen van gemeenten inzake lawaaioverlast
o Bv. vergelijkende studie van gemeentetaks tussen alle Belgische gemeenten)
d. Particulier-rechtsvergelijking
Recht van niet (-zuiver)- publiekrechtelijke entiteiten vergelijken
o Bv. recht van kerken, interne reglementen van vakbonden
o Bv. regels van private organisaties: vergelijkingen hoe tuchtsancties in orde van
geneesheren en orde van tandartsen verschillend is
o Bv. geschillenbeslechting verschilt van voetbalbond en basketbalbond
o Bv. pensioenplan van Stella vgl met KUL
Ook transnationaal recht
o Bv. afspraken tss gedragscodes voor multinationals
e. Zuiver interne rechtsvergelijking
Rechtsregels vergelijken die binnen éénzelfde rechtsstelsel toepasselijk zijn op diverse
fenomenen
o Bv. pensioenregeling van werknemers, ambtenaren en zelfstandigen vergelijken
o Bv. kwalitatieve aansprakelijkheid van ouders, werkgevers en leerkrachten vergelijken
o Bv. verschillen tussen behandelen van minderjarigen en meerderjarigen
f. Inter-temporele rechtsvergelijking
Recht, geldend op verschillende tijdstippen vergelijken
Bv. je beschrijft burgerlijk recht in Oud BW en vergelijkt met Nieuw BW
Leunt dicht aan bij rechtsgeschiedenis, maar is het niet (want dat is rechtdiscipline)
g. Voorgaanden combineren
Bv. repressie- verzoenings- en amnestierecht bestuderen na de val van autoritaire regimes of
bezettingen
Bv. recht van deelstaten vergelijken met recht van staten (onderwijsrecht van Vlaanderen en
Nederland)
Bv. beleid in BE na WOII en beleid in Afrika na Apartheid => verschillende tijden en
verschillende landen
B. Law in the books (theorie) of law in action (praktijk)
-Bv. obv wetgeving (boeken): er is stemplicht in BE en anders boete <-> praktijk: je moet stemmen
maar die boete zal je nooit moeten betalen
-Beslissen of onderzoek zal gaan over levend recht of recht in de boeken
Je moet altijd vergelijken met dezelfde soort
o Bij rechtsvergelijking moet je law in the books vgl met elkaar, want je kent geen
buitenlandse gewoonten en hun praktijk (info die je niet hebt obv boeken) => anders zou
je vgl niet opgaan
o Je mag ook kiezen voor praktijk, maar dan moet je het wel voor beide stelsels kunnen
Levend recht in 1 land vergelijken met recht uit de boeken in een ander is NOT DONE!!!
-In literatuur: onderscheid gelijkgesteld met dogmatische rechtsvergelijking en functionele
rechtsvergelijking
Dogmatische: houdt zicht uitsluitend bezig met geldend, positief recht (law in the books)
o Concepten met elkaar vergelijking
o Bv. unjustified enrichment en ongerechtvaardigde vergelijking
Functionele: gaat uit van een probleem en hoe het levend recht daarop een antwoord biedt
o Antwoorden die verschillende rechtstelsels op eenzelfde probleem formuleren
o Bv. Antwoorden op het probleem van het moeilijk worden van het samenleven: in ons
recht kan men uit de echt scheiden of scheiding van tafel en bed, maar in andere
rechtstelsels heb je nog andere mogelijkheden (bv. verstoting, maar dat bestaat niet in
3
, BE)
Onderscheidt draagt niet bij tot en goed begrip en gaan wij dus ook niet hanteren
4
