Inhoudsopgave
Samenvatting overnames en civiele procedure...............................................................................................1
Week 1 Overname van private ondernemingen..................................................................................................1
Literatuur.........................................................................................................................................................1
Werkgroep.....................................................................................................................................................15
Overig.............................................................................................................................................................20
Week 2 Joint ventures........................................................................................................................................23
Literatuur.......................................................................................................................................................23
Jurisprudentie................................................................................................................................................42
Werkgroep.....................................................................................................................................................43
Overig.............................................................................................................................................................48
Week 3 Beursgang.............................................................................................................................................48
Literatuur.......................................................................................................................................................48
Werkgroep.....................................................................................................................................................57
Overig.............................................................................................................................................................60
Week 4 Public Mergers & Acquisitions...............................................................................................................66
Literatuur.......................................................................................................................................................66
Jurisprudentie................................................................................................................................................76
Overig.............................................................................................................................................................78
Week 5 Financiering van overnames & mededingingsrecht..............................................................................91
Literatuur.......................................................................................................................................................91
Jurisprudentie..............................................................................................................................................105
Overig...........................................................................................................................................................105
Week 6 Beleggingsinstellingen........................................................................................................................126
Literatuur.....................................................................................................................................................126
Jurisprudentie..............................................................................................................................................130
Overig...........................................................................................................................................................132
Week 7 Paper...................................................................................................................................................142
-....................................................................................................................................................................142
Week 8 Afgeleide schade, WOR en het enquêterecht bij overnames..............................................................142
Literatuur.....................................................................................................................................................142
Jurisprudentie..............................................................................................................................................144
Overig...........................................................................................................................................................157
Week 9 Massaschade.......................................................................................................................................164
Literatuur.....................................................................................................................................................164
Jurisprudentie..............................................................................................................................................164
Overig...........................................................................................................................................................164
Samenvatting overnames en civiele procedure
Week 1 Overname van private ondernemingen
Literatuur
De Vries, De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV
,Allereerst volgt uit uitspraken van de Hoge Raad dat op de notaris een
zwaarwegende zorgplicht rust “ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden
van rechtsgevol- gen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen
rechtshandelingen”. gelet op het vertrouwen dat deelnemers in het
rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, jegens alle
belanghebbenden. Onder belanghebbenden behoeven niet alleen de partijen bij
de akte te worden verstaan.
De civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad voor de notaris hanteert is de
redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot. De Hoge Raad maakt
daarbij onderscheid tussen het wettelijke takenpakket (procederen) en het niet-
wettelijke takenpakket (adviseren). Bij het wettelijke takenpakket geldt dat een
cliënt niet onnodig moet worden blootgesteld aan voorzienbare en vermijdbare
risico’s. Dat de (kandidaat-) notaris daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan
worden gemaakt, is daarbij niet vereist.
De Hoge Raad overwoog in een recente Curaçaose zaak dat van een notaris een
hoge mate van zorgvuldigheid ter zake van de recherche- plicht mag worden
verwacht, die er op neerkomt dat hij alle voor de notaris toegankelijke registers
raadpleegt.
Art. 2:196 lid 1 BW bepaalt dat voor de levering van aandelen een akte nodig is,
waarbij de betrokkenen partij zijn, en die ten overstaan van een in Nederland
standplaats hebbende notaris wordt verleden. In lid 2 wordt een aantal
onderwerpen genoemd die in ieder geval in de akte moeten worden vermeld. Op
grond van art. 39 en 40 van de Wet op het notarisambt dienen ook de
burgerlijke staat en aard en het nummer van het identiteitsdocument te worden
vermeld van de natuurlijke personen die als partij optreden. Verder volgt uit de
basisregel van art. 3:84 BW dat de levering dient plaats te vinden op basis van
een geldige titel door een beschikkingsbevoegde.
Met titel wordt bedoeld een bijzondere titel, waarbij overigens niet bij elke
bijzondere titel nadere leve- ringsformaliteiten nodig zijn. De meest voorkomen-
de titel in de fusie- en overnamepraktijk is de koop. Slechts indien indicaties
bestaan dat aan een titel gebreken kleven, zal de notaris nader onderzoek
moeten instellen. Het is mogelijk dat aan de titel een ontbindende voorwaarde of
opschortende voorwaarde wordt verbonden. Wordt de ontbindende voorwaarde
vervuld, dan dient teruggeleverd te worden met als titel verplichting tot
teruglevering op grond van de wet. Voorts komt het vaak voor dat de titel geen
deel uitmaakt van de akte van levering.
Indien in het kader van een internationale herstructurering een Nederlandse
notaris wordt betrokken bij de begeleiding van een verkrijging van aandelen in
een BV, mag van hem verwacht worden dat hij zich goed laat informeren over de
wijze van verkrijging zodat hij kan kwalificeren of sprake is van algemene of
bijzondere titel. Concludeerde het Hof dat de notaris uit hoofde van zijn
zorgplicht als instrumenterend notaris bij het verlijden van de akte niet verplicht
was een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van het registergoed in
Marbella. In een koopovereenkomst zal doorgaans een rechtskeuze zijn
gemaakt. In dat geval bepaalt de verwijzings- regel van art. 3 Rome I dat het
gekozen recht van toepassing is. Art. 10:119 BW bepaalt dat de beëin- diging
van het bestaan van een corporatie wordt beheerst door het op de corporatie
toepasselijke recht. Volgens de Memorie van Toelichting bij art. 10:119 BW
dient sub f (beëindiging van het bestaan van de corporatie) namelijk ruim te
worden uit- gelegd en omvat dit zowel de ontbinding als de vereffening. Als er
geen zekerheid is over een algemene titel naar buitenlands recht waarbij
aandelen in een BV overgaan, dan is het raadzaam dat een Nederlandse notaris
een akte van levering voorbereid. Bij juridische fusie geldt dat het
incorporatierecht dat van toepassing is op de fuserende vennootschap- pen
,bepaalt of sprake is van overgang onder alge- mene titel. Tot slot en voor de
volledigheid, welk recht is van toepassing op de levering van aandelen in een BV
zelf? Daarop is Nederlands recht van toepassing (art. 10:138 BW en art. 2:196
BW).
Naar analogie van art. 10:118 BW, het centrum van optreden naar buiten van de
vennootschap, of anders gezegd het hoofd- adres van de vennootschap.
De notaris gaat na of degene die de aandelen levert beschikkingsbevoegd is. Art.
2:338 lid 1 BW bepaalt dat tijdens een uitstotingsprocedure, vanaf het moment
dat de dagvaarding is betekend, de aandelen van de gedaagde niet kunnen
worden vervreemd of bezwaard, tenzij toestemming daarvoor wordt gegeven
door eisers of door de rechter. Eenzelfde regeling geldt bij de
uittredingsprocedure (art. 2:343 lid 2 BW).
Het is in de notariële praktijk een goed gebruik om in de akte van levering niet
alleen het aantal en de soort aandelen te vermelden, maar ook de aanduiding en
de nominale waarde van de aandelen te vermelden.
Bij indicaties dat de koopprijs niet markconform is, en daarvoor geen valide
uitleg kan worden gegeven, mag van de notaris worden verwacht dat hij zal
door- vragen.
Het is notarieel gebruik om in een leveringsakte een aantal minimale garanties
van de verkoper op te nemen. Garanties zijn geen vervanging voor het
onderzoek van de notaris naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper en
de status van de aandelen. Indien de koopovereenkomst reeds voorziet in deze
garanties, is het niet noodzakelijk om deze in de leveringsakte te herhalen,
tenzij de garanties in de koopovereenkomst slechts betrekking hebben op het
moment van de koop en niet op het moment van de levering.
Een belangrijke taak voor de notaris is weggelegd bij de controle van de
naleving van de statutaire blok- keringsregeling. Om dit desastreuze gevolg te
voorkomen, zal de notaris moeten nagaan of bijvoorbeeld een goedkeu-
ringsbesluit genomen is, dan wel of instemmings- of afstandsverklaringen zijn
getekend. Van de notaris behoeft daarmee niet meer verwacht te worden dan
een prima facie onderzoek.
Bij titelrecherche levert een voorafgaande notariële levering doorgaans weinig
problemen op. De notaris mag er op vertrouwen dat zijn collega zijn werk goed
heeft gedaan, zodat niet verder terug in de keten gerechercheerd hoeft te
worden.
Een van de standaardbepalingen in de leveringsakte is de uitsluiting van de
ontbinding van de titel en vernietiging daarvan wegens dwaling. Veelal heeft dit
betrekking op een koopovereenkomst.37 Ontbinding van de titel heeft geen
terugwerkende kracht en zal leiden tot een verplichting tot ongedaanmaking
(teruglevering).
Een Nederlandse onderneming die ten minste een eeuw bestaat, kan onder
bepaalde voorwaarden het predikaat Koninklijk worden toegekend.
Bij de vervulling van deze rol heeft de notaris verregaande, maar niet
onbeperkte zorg- plichten, die met name zien op het scheppen van
rechtszekerheid, daarmee samenhangende titel- recherche en bestrijding van
misdaad. Deze zorg- plichten strekken niet zover dat de notaris zich moet
verdiepen in buitenlands recht of in registers die niet door de Nederlandse of
Europese wetgever zijn ingesteld.
Tjittes, Remedies bij inbreuken op garanties in overnamecontracten
In geval van schending van een garantie, een contracts- beding, staan de koper
in beginsel alle wettelijke reme- dies bij wanprestatie ter beschikking:
nakoming, ontbin- ding en schadevergoeding.
, Indien een garantie tevens wordt opgevat als een mede- deling in de zin van
artikel 6:228 lid 1 sub a van het Bur- gerlijk Wetboek (BW), kan de
teleurgestelde koper tevens een beroep doen op vernietiging of wijziging van de
overeenkomst op grond van dwaling. Indien een overeenkomst is vernietigd op
grond van een onjuiste garantie, kan vervolgens geen schadevergoeding wegens
schending van die garantie (wanprestatie) gevorderd worden omdat de
vernietiging ook de garantie treft (met terugwerkende kracht).
Ingevolge artikel 7:47 BW is de kooptitel (titel 7.1 BW) ook van toepassing op de
koop van een vermogensrecht, zoals de koop van een aandeel. De
conformiteitsrege- ling van artikel 7:17 BW is niet alleen van toepassing op een
activa/passivatransactie (inclusief de overname van goodwill), maar ook op een
bedrijfsovername door mid- del van de verkoop en levering van aandelen.
Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet het afgeleverde goed aan de overeenkomst
beantwoorden. De verwachtingen van de koper moeten worden beoordeeld op
het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst; of het goed
daaraan beantwoordt, moet worden beoordeeld op het moment van de
aflevering. Hoofdregel is dat een goed (zoals een aandeel) niet aan de
overeenkomst beantwoordt indien het, mede gelet op de aard van het goed en
mededelingen die de koper over het goed heeft gedaan, niet de eigenschappen
bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht ver- wachten. Om te
voorkomen dat een precontractuele mededeling, die haar weg niet heeft
gevonden in het contract zelf, betekenis toekomt, kunnen partijen
overeenkomen dat daarop geen beroep mag worden gedaan (een variant van
een zogenoemde ‘entire agreement clause’). De wettelijke conformiteitsregeling
kent twee wettelijke uitwerkingen. Ten eerste mag de koper verwachten dat het
goed de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn
(en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen; art. 7:17 lid 2
BW). Ten tweede mag de koper verwachten dat het goed de eigenschappen bezit
die nodig zijn voor een bijzonder gebruik indien dat in de overeenkomst is
voorzien (art. 7:17 lid 2 BW).
Wat betreft de regeling van de non-conformiteit maakt de uitsluiting van titel
7.1 BW (met daarin de conformi- teitsbepaling van art. 7:17 BW) niet veel uit. De
garan- ties in het overnamecontract bepalen dan (nog steeds) hetgeen de koper
van de aandelen mag verwachten en de niet-nakoming daarvan levert een
tekortkoming op die recht kan geven op wettelijke en contractuele remedies
(zoals schadevergoeding, ontbinding en dergelijke). Een inbreuk op een garantie
hoeft niet per se en enkel in het kader van artikel 7:17 BW te worden
beschouwd: schending van een garantie betekent een tekortschieten van de
verkoper in de nakoming van hetgeen hij met de verkoper is overeengekomen,
met als gevolg dat de koper contractenrechtelijke remedies kan inroepen. Een
garantie kan worden beschouwd als een nadere con- tractuele invulling van
hetgeen de koper aan eigen- schappen mocht verwachten van het afgeleverde
goed
Indien een ondeugdelijk goed is geleverd, dient de koper binnen bekwame tijd
nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken daarover te
klagen bij de verkoper (art. 7:23 lid 1 BW). Laat de koper dat na, dan verliest hij
alle rechten wegens wanprestatie. Bij koop geldt dat, nadat tijdig is geklaagd,
een verjaringstermijn van twee jaar gaat lopen (art. 7:23 lid 2 BW). Op de koper
rust de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast dat hij heeft geklaagd en wanneer
hij heeft geklaagd. Op de verkoper rust de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast
(1) op welk moment de koper heeft ontdekt of had behoren te ontdekken dat het
afgeleverde goed niet aan de over- eenkomst beantwoordt, en (2) dat het tijdstip
waarop de koper heeft geklaagd zo lang geleden is dat er geen spra- ke is van
