DROIT COMPARÉ (UA – 2023-2024 – PROFESSOR M. TRAEST)
I. DROIT COMPARÉ: DÉFINITION, MÉTHODOLOGIE ET BUTS (PREMIÈRE PARTIE):
1. NOTION DE DROIT COMPARÉ
Définitions
o Droit comparé= comparaison des droits. Recherche des différences et similitudes entre
différentes traditions juridiques (ou parties de systèmes de droit/institutions de droit).
o En général des questions méthodologiques font aussi partie du droit comparé parce que
la méthodologie est nécessaire pour effectuer la comparaison (bien que la méthodologie
ne soit pas toujours un élément de la définition du droit comparé proposée par certains
auteurs)
o “Comparative Law is the comparison of the different legal systems of the world” (K.
ZWEIGERT et H. KÖTZ).
o “systematic study of particular legal traditions and legal rules on a comparative basis”(P.
DE CRUZ).
o “het onderzoeken van de verschillen en gelijkenissen tussen twee of meer rechtsstelsels
of welbepaalde onderdelen ervan” (D. PIETERS et B. DEMARSIN)
o “Comparative law encompasses:
a) the comparing of different legal systems with the purpose of ascertaining their
similarities and differences;
b) working with the similarities and differences that have been ascertained, for
instance explaining their origin, evaluating of the solutions utilized in the
different legal systems, grouping of legal systems into families of law, or
searching the common core of legal systems;
Pourquoi il y a des différences
c) and the treatment of the methodological problems which arrive in connection
with these tasks, including methodological problems connected to the study of
foreign law.” (M. BOGDAN, Comparative Law).
o « Le droit comparé constitue une discipline scientifique qui consiste dans l’étude de la
comparaison des droits, c’est-à-dire tant des traditions juridiques (on parle de
macrocomparaison) que des institutions ou règles juridiques qui relèvent des cadres
juridiques internes des États (il s’agit de microcomparaison). » (T. RIMBAUD, Introduction
au droit comparé).
Distinction entre macrocomparaison et microcomparaison
o « Comparative law is what comparative lawyers do. » (M. SIEMS, Comparative Law).
Définition pragmatique
Est-ce que le droit comparé est-il en soi une branche du droit ?
o Non, dans les différentes branches du droit il y a des règles qui prescrivent comment
nous devons nous comporter, il ne règle/organise pas quelque chose Il ne contient
pas les règles que organisent la société en prescrivent qu’es ce que tu dois faire ou pas
faire dans la société
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Kato Michiels
, o Le droit comparé tu peux faire dans tous les branches du droit.
o Het Nederlandse en Duitse begrip ‘rechtsvergelijking’ en ‘rechtsvergleichung’ zeggen dat
het actief is ‘droit comparé’ en ‘comparative law’ n’a pas l’élément active (kijken naar
de werkwoordsvorm, benadrukken minder dat het om een proces gaat)
Dans ce cours la dimension internationale est importante et cruciale.
Cette dimension peut être horizontale ou verticale.
o Horizontale: entre différentes règles juridiques bv. droit français et le droit italien
o Verticale: entre le droit d’un nation et des différent régions ou le droit d’un pays et le
droit international ou supranational
Autres distinctions possibles:
o National / international
o Implicite / explicite
Implicite bv. Juriste belge vous écrit un texte sur le droit allemand dans un
certain domaine des petites comparaisons
Explicite faire des comparaisons
o Numérique
Numérique le droit comparé qui va compter consiste à compter les
nombres des références jurisprudences dans un système juridique a un autre
système juridique pour constater s’il y a une certaine influence d’un système
sur l’autre bv. kijken naar referenties uit Duitsland in Oostenrijks recht en
omgekeerd. Dan zie je dat er meer referenties zijn in de rechtspraak van
Oostenrijk naar Duitsland dan andersom.
o …
Distinction entre macrocomparaison (traditions juridiques) et microcomparaison (institutions ou
règles juridiques / parties de systèmes juridiques).
o Bv. comparaison entre le droit italien et belgique = macrocomparaison
o Bv. la responsabilité dans la droit contractuel dans la droit italien et belgique =
microcomparaison
o Cette distinction est importante sur le plan de la méthodologie (vois la deuxième partie)
o Interaction entre macrocomparaison et microcomparaison.
Bv. een studie over contractuele verantwoordelijkheid tussen BE en FR veel
regels hetzelfde reden dat dat verklaard namelijk code civil waar ons oud BW
op was gebaseerd dus zo zie je interactie tussen macro en micro. Donc il y a un
distinction et interaction entre le deux
Bv. comparer des institutions de la droit dans certains pays il y a un influence du
droit religieuse (sur la position de la femme) macrocomparaison
L’école fonctionnelle du droit comparé <–> droit comparé dogmatique.
o L’école fonctionnelle part d’un (‘komt voort uit een’) problème concret – la fonction
d’une règle de droit c’est quoi exactement la fonction d’une règle de droit
o L’approche dogmatique se limite à la comparaison fondée sur le droit actuel positif
comparaison sur le droit actuel positif, qu’on peut retrouver dans les livres
Bv. comparaison d’article 1382 Code Civil Belgique et l’article analogue le Code
Civil Francais
o Dans la littérature on rapproche la distinction entre fonctionnalisme et dogmatisme de la
distinction entre law in the books et law in action.
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Kato Michiels
, o Example: un système de la publicité concernat le transfert de la droit propriété (quand tu
vent une maison, acte notarié, enregistré,…) en belgique il y a un système de publicité
c’est organisé par un autorité publique. C’est aussi en Almagne et Autriche
(grundbuch). Aux Etats Unies il n’y a pas cette système de publicité par un autorité
publique (mais private) la conclusion sur un simple comparaison dogmatique <>
l’approche fonctionnelle (fonction d’un certain pratiques) est nécessaire pour dire qu’il y
a un difference constate la difference. Dit betekent dat wanneer men een onderzoek
gaat doen beperkt tot ‘le droit dogmatique’ = Law in the books = wetgeving en
rechtspraak, men het bestaan van een andere instelling / een ander systeem met
dezelfde functie niet eens vaststellen! Hier hebben we dus een funtionele benadering
nodig)
o Cette distinction n’est pas toujours utile à cause de l’existence de différentes définitions
du droit comparé (fonctionnel) dans la littérature/doctrine.
Cfr. KISCHEL:
“Die moderne, funktionale Rechtsvergleichung (…) untersucht
Rechtsnormen in ihrem – nicht unbedingt nur rechtlichen sondern auch
rechtskulturellen oder außerrechtlichen – Umfeld, in ihrer realen
Funktion: eben funktional. Dahinter steht die Erkenntnis daß
Rechtsinstitute keine abstrakten Konstrukte sind, sondern letzlich immer
der Lösung realer zwischenmenschlicher, gesellschaftlicher oder
wirtschaftlicher Probleme dienen. Im Zentrum der Rechtsvergleichs steht
also der Vergleich der Lösungen, die die jeweiligen Rechtsordnungen für
Konkrete Sachproblemen bereithalten. Das ist der Kern der funktionalen
Rechtsvergleichung. (…)
Die Auswirkungen der funktionalen Betrachtung (…) [öffnen] auch den
Blick auf den Unterschied zwischen gelehrtem und gelebtem Recht (‘law
in the books’ und ‘law in action’ ), auf rechtskulturelle Einflüsse, (…)
sowie auf die mögliche Bedeutung auch außerrechtlicher Aspekte, die die
Lösung realer Probleme beeinflussen oder überhaupt erst bieten. Die
funktionale Betrachtung wird so zur Metapher für die grundlegenden
Fragen und Lösungen der modernen Rechtsvergleichung (…).”
Postmodernisme
o Constitue un mouvement en rupture avec la modernité et souligne l’existence d’une
diversité de valeurs juridiques et souligne (‘benadrukt’) des différences juridiques et
cultures
L’idée de variété et différence est au cœur de la théorie postmoderniste l’idée
de la variété et pas de similarité
Critique l’approche fonctionnelle
o En droit comparé un courant du postmodernisme réfute le caractère neutre et universel
du droit.
Universalisme la plupart des systèmes juridiques rencontre des problèmes
analogues, similaires les solutions pour ses problèmes sont les mêmes ou très
proches.
Neutre interchanger des différentes solutions d’un système juridiques l’un
l’autre
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Kato Michiels
, Présomption des similitudes on peut présumer que la solution dans un
système juridique est identique ou analogue à un autre
2. NOTIONS HISTORIQUES
Antiquité: Platon, Aristote – une comparaison du droit de différentes cités-états (150)/ le droit
romain.
o Aristote a écrit un ouvrage ou il compare, avant la lettre, des différentes constitutions en
Grèce de plus de 150 cité-états en Grèce
o Droit romain: pas de place pour le droit comparaison c’était inutile de faire le droit
étranger parce qu’ils trouvent bv. selon Cicero le droit romain était supérieure
18ième siècle: Montesquieu (auteur de l’ouvrage de l’Esprit des lois).
o Il a essayé de clarifier, d’expliquer quelques similitudes/certains constant en référant à
l’éthnologie, facteur historique et ethnique
En général, on peut dire que jusqu’au 19ième il existe une sorte de répulsion (‘afkeer’) de la
comparaison de son propre droit avec d’autres systèmes de droit.
19ième siècle: paradoxe: naissance d’un climat d’exercice scientifique du droit comparé et l’origine
de codifications nationales.
o Beaucoup des codes (codifications nationales) concentré sur l’étude de son propre
droit national invite de faire une étude de son propre droit approfondi
o Autres sciences sociales: utilisation de la comparaison comme méthode; l’origine de
l’ethnologie et de la sociologie a comparaison était aussi utilisé dans les autres
sciences humaines aussi des recherches dans le droit
o Influence sur le droit
Droit comparé législatif: la loi = la source la plus importante – revues (‘tijdschriften’), sociétés
(‘verenigingen’), chaires de droit comparé (‘leerstoelen voor rechtsvergelijking’), … par exemple:
Revue de droit international et de droit comparé; Société de législation comparée
o Concentre seulement sur la seule législation, pas d’autres sources de loi
o Comparaison moderne mais encore limité à la seule législation
1900: Congrès international de droit comparé – Paris – optimisme.
o Première organisation internationale de droit comparé
o Optimisme : à cette moment, i l y a une conviction d’unifier le droit pour tous les
pays/l’humanité
o Voy. le rapport de Saleilles ”Sur l’utilité, le but et le programme du congrès”, Proces-
verbaux des séances et documents (1905) (Blackboard, page 3 important remarquer
cette optimisme)
o Deux courants marquent le congrès: universalisme (qui se limite aux nations “civilisées”)
et l’exercice scientifique du droit comparé sur un plan plus restreint (‘beperkt’),
notamment (‘vooral’) avec l’Allemagne – entrée en vigueur du code civil allemand (BGB).
Seulement 1 représentant de la common law
C’est aussi très limité de comparaison entre la codification française et allemand.
(Het rechtsvergelijkend wetenschappelijk onderzoek dat vooral gebaseerd werd
op de vergelijking tussen Duitsland en Frankrijk.)
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Kato Michiels
