1
Eenheid en fragmentering van verordening
2 aspecten: kan de overheid overgaan tot dwanguitvoerlegging t.o.v. de burger en kan
de burger overgaan tot dwanguitvoerlegging van de overheid.
- Eenheid: Volgens art. 108 Gw. heeft de Koning enkel de bevoegdheden die de
Gw en de wet aan hem toekent. De Koning kan delegeren en aan de minister de
mogelijkheid geven te sub-delegeren. Delegatie is herroepbaar ad nutum.
Indien een minister of ambtenaar met deze delegatie zaken zou doen die niet
door de meerderheid worden gesteund, dan kan degene die gedelegeerd heeft
deze delegatie herroepen. Degene die gedelegeerd heeft blijft meester
(vandaar eenheid).
- Fragmentering: de wetgever zegt dat de verdere uitvoering gedaan moet
worden door een instelling die meer gespecialiseerd is (vb. financiële
verordeningen door FSMA, etc..). Ander voorbeeld is de techniek van de CAO,
gesloten door de vertegenwoordigers van de werkgevers- en
werknemersorganisaties en de Koning kan deze CAO algemeen verbindend
verklaren. De norm, rechtsregel, materiële wet is hier de CAO. Het is de
wetgever die dit in de wet van ’68 heeft geregeld. Er zijn voor en tegens: De
personen van de NBB, FSMA,.. zijn benoemd (niet verkozen). Geldt ook in
zekere mate voor de werkgevers- en werknemersorganisaties (verkozen tijdens
sociale verkiezingen). Het is niet meer het parlement of regering die
rechtstreeks verantwoording verschuldigd is aan het parlement. De afdeling
wetgeving van de RvSt zal bij zo een ontwerp (met rechtstreekse verordenende
bevoegdheid over het hoofd van de Koning) zeggen dat dit indruist tegen art.
33 en 108 Gw. De Koning zou trouwens ook rechtstreekse bevoegdheid aan een
minister kunnen geven. Het is strikt grondwettelijk verboden, maar er is geen
sanctie op niveau van de federale overheid. Het GwH mag wetten niet toetsen
aan deze normen wegens zijn beperkte bevoegdheid! Bij decreten en
ordonnanties ligt de bevoegdheid van de regering om de verordeningen te
nemen vervat in de bijzondere wetten, en daar kan het GwH wel aan toetsen.
Begin 2000 was er een arrest van GwH i.v.m. een ordonnantie waarbij
verordenende bevoegdheid aan de Raad van bestuur van de Brusselse
huisvestingmaatschappij was gegeven om bepaalde modelcontracten, die
verordenende bepalingen bevatten, op te stellen. Het Hof heeft aanvaard dat
het om bijkomende maatregelen ging en over technische materies dus was
geen schending.
Impliciete verordeningsbevoegdheid
De uitvoerende macht (dus ook de administratieve overheid) heeft geen andere macht
dan degene die specifiek is toegewezen. Ze heeft dus geen impliciete bevoegdheden
(zoals vb. de deelstaten die zich onder 3 voorwaarden kunnen betreden op het gebied
van de federale bevoegdheden: a) je moet deze bevoegdheid uitoefenen om je eigen
bevoegdheid te kunnen uitoefenen; b) het gaat slechts om een marginale inbreuk; c) je
maakt het federale beleid niet onmogelijk). Indien iemand de bevoegdheid van de
administratieve overheid betwist, dan moet de betrokken administratieve overheid in
staat zijn om de tekst voor te leggen waaruit uitdrukkelijk blijkt dat ze bevoegd is!
Hierop zouden twee uitzonderingen zijn:
Gemaakt door Valérie Stragier
, 2
- Bevoegdheid van de Koning om de organisatie van de uitvoerende macht te
regelen en om het ambtenarenstatuut te bepalen. Deze bevoegdheid wordt
stilzwijgend afgeleid uit de artikelen 37 en 107 Gw. Art. 37: Koning is hoofd
uitvoerende macht. Art. 107: Hij benoemt de ambtenaren bij het algemeen
bestuur en bij de buitenlandse betrekkingen. Dit zijn echter individuele
benoemingen. Hieruit wordt niettemin impliciet afgeleid dat de Koning
bevoegd is om het ambtenarenstatuut vast te leggen. Vaste rechtspraak sedert
begin 19de eeuw bij cassatie en later ook van de RvSt. Men had ook kunnen
zeggen dat dit door de federale wetgever diende geregeld te worden wegens
de scheiding der machten.
- Bevoegdheid van de Koning om politiereglementen uit te vaardigen met het
oog op de handhaving van de gezondheid, de veiligheid en openbare rust. Stel
dat er geen wettelijke uitdrukkelijke grondslag zou zijn in het kader van een
pandemie, dan kan de Koning bepaalde maatregelen treffen.
(adviesverplichting bij RvSt hoeft dan niet wegens hoogdringendheid).
Gbol
Dit beginsel houdt in dat de overheid, zonder vergoeding, niet meerlasten mag
opleggen dan een burger in het algemeen belang kan dragen. Het GBOL vertoont
verwantschap (rechtstheoretisch beschouwd) met de evenwichtsleer (theorie van de
burenhinder ex artikel 544 B.W.), toegepast op de verhouding overheid –
rechtsonderhorigen waarbij de door de overheid opgelegde last in het belang van het
algemeen het verbroken evenwicht tussen de burgers (waarvan sommigen beduidend
meer worden benadeeld dan anderen: denk bv. aan een bouwverbod ter bescherming
van het duinengebied) financieel “compenseert” zodat het verbroken evenwicht in
zekere mate wordt hersteld (cfr. Nederland: de zgn. “nadeelcompensatie”). De
vergoeding is niet integraal maar beoogt de bovenmatige hinder te compenseren
(schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad of foutloze
overheidsaansprakelijkheid). (Zie in dezelfde zin ook de commentaar bij de bepaling
die het nieuwe artikel 3.101 B.W. is geworden.
In-house opdrachten
De aanbestedende overheid of dienst (die een werk, levering of dienst in de markt
plaatst) is vaak zelf ook een leverancier of constructeur. Vb. De Lijn wenst een beroep
te doen op arbeidsbemiddeling voor het aanstellen van uitzendkrachten. Ze zou
hiervoor de VDAB kunnen aanspreken, die ook een administratieve overheid is en
diensten levert Dit mag echter niet! Wanneer de Lijn een dergelijke opdracht wil zal ze
deze in de markt moeten plaatsen. Naast de VDAB zijn er nog andere spelers en
interim-bureaus die ook interesse kunnen hebben en die ook mensen kunnen leveren
aan de Lijn. Het beginsel is dat dergelijke in-houseopdrachten onderworpen zijn aan de
WOO. Op het einde kan het wel zijn dat de VDAB de opdracht binnenhaalt, maar op
voorwaarde dat ze de goedkoopste/beste was na vergelijking van de offertes. Mocht
een andere speler voordeliger zijn zal deze de opdracht krijgen.
Daarop is door het HvJ een uitzondering voorzien: twee aanbestedende diensten
kunnen “binnenshuis”, dus binnen dezelfde aanbestedende overheid beroep doet op
een dienst die binnen dezelfde rechtspersoon zit. Volgens de jurisprudentie van het
Gemaakt door Valérie Stragier
, 3
HvJ kan de relatie De Lijn/ VDAB alsnog als een in-houseopdracht worden beschouwd
wanneer cumulatief aan twee voorwaarden is voldaan:
- Indien zou blijken dat De Lijn op de VDAB dezelfde controle en toezicht
uitoefent als op de eigen diensten van de Lijn EN
- Merendeelcriterium: de VDAB verricht het merendeel van zijn activiteiten ten
behoeve van De Lijn (dus echt heel wat meer dan de helft – het HvJ spreekt van
80%dus quasi- exclusief. In het voorbeeld is aan geen van de beide criteria
voldaan maar er zijn constructies mogelijk waar dit wel zo is. Vb. HR-rail t.o.v.
de NMBS zou zo een in-houseopdracht kunnen opleveren. Het HvJ zegt van
zodra de opdrachtgever één privaatrechtelijke rechtspersoon als vennoot
heeft, dan is er al geen sprake meer van toezicht zoals op de eigen diensten,
het is dus heel streng.
Beroep bij vergunningen
Ikv privatieve ingebruikneming v goederen v openbaar domein stationeer- of
wegvergunning of domeinconcessie = precair recht het gaat om gebruik v openbaar
domeingoed, dus OH kan recht op elk moment intrekken, met verbod op willekeur,
enkel omwille v algemeen belang vb. terroristische dreiging. Vergunning levert geen
recht tav OH naar toekomst, zij kan te allen tijde intrekken, zij het gemotiveerd. RvS is
bevoegd voor alles ivk vergunningen. Schadeloosstelling voor eventuele schade.
Verordenende omzendbrief
Heeft een reglementair karakter. Het is daarom nog geen verordening! De RvSt zegt
dat er 4 criteria vervuld moeten zijn:
- Nieuwe regel die nog niet in de wetgeving besloten ligt
- Imperatief of dwingend opgesteld (men moet de zaak zo oplossen)
- De auteur heeft de bedoeling de geadresseerde te binden
- De betrokkenen heeft de bevoegdheid om de ambtenaren te sanctioneren bij
niet toepassen van de regel (tuchtbevoegdheid). Het is een deontologische
plicht van de ambtenaar om wetten en reglementen maar ook omzendbrieven,
instructies, richtlijnen,... van de hiërarchische meerdere na te leven anders
begaat hij een tuchtrechtelijke inbreuk.
Een beleidsregel of interpretatieve omzendbrief die wordt opgelegd en die voldoet aan
deze 4 criteria is verordenend van aard. Indien men met zo’n omzendbrief te maken
hebben kan die wel voor de RvSt worden bestreden met een vernietigingsberoep. Het
zijn dikwijls beroepsorganisaties die tegen dergelijke omzendbrieven beroep instellen.
(Arrest RvSt vs. Groepering van Belgische bakkerijen). Men kijkt dan naar de
verschillende vernietigingsgronden, was de minister bevoegd? zijn de
vormvoorschriften nageleefd? (Neen, geen advies afdeling wetgeving RvSt!), is de
inhoud in overeenstemming met de hiërarchisch hogere norm,.. Meestal niet voldaan
aan één of meer voorwaarden dus vaak vernietigd ex tunc! Maar sowieso enkel voor
omzendbrieven van verordenende aard.
Catch-all bepaling
De zgn. “catch-all bepaling”: de publiekrechtelijke instellingen en personen die,
ongeacht 9 hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over
te gaan :
Gemaakt door Valérie Stragier
, 4
- Opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen
belang die niet van industriële of commerciële aard zijn (*), en;
- Rechtspersoonlijkheid hebben, en;
- Op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de
Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of
personen, als bedoeld in onderhavig punt c) :
Ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de
Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of
andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
Ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de
Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere
instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
Ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-,
leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat,
de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of
andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c)
Worden met deze catch-all gevat: de klassieke publiekrechtelijke entiteiten (VDAB,
GO!, Vlaamse Maatschappij Sociaal Wonen, enz.), ook privaatrechtelijke EVA’s, evenals
de (vrije) onderwijssector, VUB, ziekenhuis- en zorgsector, erkende sociale
huisvestings- maatschappijen, gesubsidieerde vzw’s in de culturele sector,
ziekenfondsen, enz.
Pseudowetgeving
Vb. bij de fiscus wordt veel verwezen naar een ministeriële omzendbrief. Deze behoren
tot wat we noemen pseudowetgeving of soft law. Het lijkt op wetgeving maar is het
niet en toch wordt het veel ingeroepen in een juridische procedure. 3 categorieën van
omzendbrieven. Het is een brief, ondertekend (veel minister) die wordt rondgestuurd
naar zijn ondergeschikte ambtenaren.
- interpretatief: Er wordt een nieuwe wet gestemd en die wordt vandaag
gepubliceerd in het BS.
De ambtenaren moeten deze nieuwe wet nu toepassen, maar ze lezen niet het BS! De
minister van het departement gaat dan een omzendbrief versturen met de melding dat
er een nieuwe wet is en geeft de krachtlijnen mee en de inhoud van de wet.
Gaandeweg duiken er interpretatieproblemen op bij de toepassing, er lijken
tegenstrijdigheden en lacunes te zijn,... gevolg: ongelijke behandeling van de burger!
Wanneer de minister hierover wordt ingelicht gaat hij een nieuwe omzendbrief maken,
en met het oog op eenvormige toepassing en rechtszekerheid legt hij uit hoe volgens
hem de wet moet worden toegepast. Als hij voorzichtig is zegt hij erbij “onder
voorbehoud van toekomstige jurisprudentie!”. Als er op een bepaald moment een
geschil rijst (vb. belastingplichtige is niet akkoord met de interpretatie) dan is de
burger niet gebonden door de omzendbrief want deze is geen verordening, KB of MB...
en is niet gepubliceerd in het BS! Wanneer de BP naar de rechter stapt met zijn
aanslagbiljet, dan gaat deze de wet bekijken (parlementaire voorbereiding, advies
RvSt, uitspraken van andere rechters, rechtsleer,...) en komt in eer en geweten op
basis van deze zaken tot een conclusie die misschien niet overeenstemt met de
interpretatie van de omzendbrief.
Gemaakt door Valérie Stragier
