Rechtsfilosofie
2020-2021
Prof. Niels van Dijck
Notities van Lisa Heynderickx
,
, INHOUDSOPGAVE
1 Inleiding en algemene rechtstheorie ............................................................................... 5
1.1 Inleiding van de cursus............................................................................................ 5
1.2 Algemene rechtstheorie: een functionalistisch gedachten experiment ..................... 7
2 Legal Realism ...............................................................................................................10
2.1 Achtergronden........................................................................................................10
2.1.1 Pragmatisme ...................................................................................................10
2.1.2 Sociologie .......................................................................................................10
2.2 Legal Realism ........................................................................................................10
2.2.1 K.N. Llewellyn, The Bramble Bush .................................................................11
2.2.2 Oliver W. Holmes, The Path of the Law ...........................................................13
2.2.3 Ian Kerr, The Path of Law after the computational turn....................................18
3 H.L.A. Hart’s “The Concept of Law” en rechtspositivisme ..............................................20
3.1 Het begrip recht ......................................................................................................20
3.1.1 Tegenstanders: te lage verwachtingen – dwang (macht) .................................21
3.1.2 Tegenstanders: te hoge verwachtingen – moraal en ethiek .............................21
3.1.3 Andere rechtstheoretici: inspiratie inzake sociale regels..................................22
3.2 De verplichting .......................................................................................................23
3.3 Wat is een regel? ...................................................................................................23
3.4 Hardnekkige vragen ...............................................................................................27
3.4.1 Verwarringen in de rechtstheorie .....................................................................27
3.4.2 Drie terugkerende vraagstukken .....................................................................27
3.4.3 Definitie ...........................................................................................................28
4 Dworkin’s recht als interpretatie.....................................................................................29
4.1 Herhaling: de theorie van Hart ................................................................................30
4.2 De theorie van Dworkin ..........................................................................................32
4.2.1 Achtergrond ....................................................................................................32
4.2.2 Hermeneutiek ..................................................................................................33
4.2.3 Dworkin’s tegenstanders .................................................................................33
4.2.4 De theorie uiteengezet ....................................................................................34
,5 H.L.A Hart’s “The Concept of Law” en B. Latour’s “La Fabrique du Droit” ......................41
5.1 Herhaling: de theorie van Dworkin..........................................................................41
5.2 H.L.A. Hart’s “The Concept of Law” ........................................................................43
5.3 B. Latour’s “La Fabrique du Droit” ..........................................................................44
5.3.1 Het klassieke beeld van de wetenschap: wat is wetenschap? .........................44
5.3.2 La Fabrique du Droit........................................................................................44
5.3.3 Het klassieke beeld van het recht ....................................................................45
5.3.4 Een etnografische studie van de Raad van State ............................................46
6 B. Latour’s “La Fabrique du Droit” en de articulatie tussen recht en andere praktijken ..49
6.1 Herhaling K.N. Llwellyn en B. Latour ......................................................................50
6.2 Herhaling R. Dworkin en B. Latour .........................................................................50
6.3 Herhaling democratie van recht bij H.L.A. Hart en B. Latour...................................51
6.4 Wat is de relatie tussen recht en andere praktijken? ..............................................52
6.4.1 Overeenkomsten tussen Hart en Latour ..........................................................52
6.4.2 Verschillen tussen Hart en Latour....................................................................53
7 De praktijkwending in het recht......................................................................................56
7.1 Etnografische studie van de Raad van State: kritiek ...............................................56
7.1.1 Kritiek 1: de plaats van de studie .....................................................................57
7.1.2 Kritiek 2: het object van de studie ....................................................................57
7.2 Hoe juridische fenomenen te benaderen als een filosoof?......................................57
7.3 A conflict-based approach ......................................................................................58
7.3.1 Bij de advocaat................................................................................................58
7.3.2 In de rechtbank ...............................................................................................61
7.4 Belangrijke elementen voor een theorie van recht in actie ......................................62
8 Eichmann-casus ............................................................................................................64
8.1 Herhaling ................................................................................................................64
8.2 De casus ................................................................................................................65
8.2.1 Inleiding...........................................................................................................65
8.2.2 Achtergrondinformatie .....................................................................................66
8.2.3 De belangrijkste actoren in het Eichmann proces ............................................66
, 8.2.4 Redenen waarom het Eichmann proces (1961) en Arendt’s verslag (1963)
onderwerp van controverse werden...............................................................................67
8.2.5 De demarcatie van het juridische binnen het Eichmann proces .......................68
8.3 Hartiaanse en Latouraanse visie ............................................................................69
8.3.1 Het idee van Hart ............................................................................................69
8.3.2 De tien voorwaarden voor juridisch succes – het model van Latour ................70
9 De “SM rechter” casus...................................................................................................72
9.1 Herhaling Eichman-zaak ........................................................................................72
9.2 De casus ................................................................................................................72
9.2.1 Inleiding...........................................................................................................72
9.2.2 Het Hof van Beroep in Antwerpen ...................................................................73
9.2.3 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (2005)..........77
9.3 Juridische analyse van twee benaderingen van de relatie recht en moraal ............78
9.3.1 Rechtsleer .......................................................................................................78
9.3.2 Link met de rechtsfilosofie ...............................................................................78
10 Het debat over technoregulering ................................................................................80
10.1 Inleiding..................................................................................................................80
10.2 Nieuwe oplossingen: nieuwe vormen van conflictbeslechting? ...............................81
10.2.1 Online Dispute Resolution (ODR) ....................................................................81
10.2.2 Virtual Reality ..................................................................................................81
10.3 Recht en politiek: het debat rond technoregulering .................................................82
10.3.1 Lessig: Code is Law ........................................................................................82
10.3.2 Leenes: technoregulering ................................................................................87
10.3.3 Hildebrandt: rechtsbescherming “by design” ...................................................87
11 Recht, ethiek, politiek en wetenschap in een technologische samenleving l: Hobbes en
de constitutie van Moderniteit ...............................................................................................90
11.1 Ontwikkelingen van nieuwe wetenschap en technologie ........................................90
11.2 Juridische uitdagingen en reacties .........................................................................91
11.3 Filosofisch-constitutionele duiding ..........................................................................92
11.3.1 Rechtsfilosofie en Science & Technology in Society Studies (STS) .................92
11.3.2 Hobbes over politieke, juridische, religieuze en wetenschappelijke
machtsaanspraken ........................................................................................................92
, 11.3.3 Boyle en de experimentele methode ...............................................................96
11.3.4 De moderne constitutie ...................................................................................98
11.4 Samengevat ...........................................................................................................99
12 Recht, ethiek, politiek en wetenschap in een technologische samenleving ll: de
constitutionele momenten ...................................................................................................100
12.1 Herhaling vorig college .........................................................................................100
12.1.1 Ontwikkelingen van nieuwe wetenschap en technologie ...............................100
12.1.2 Ethische en juridische uitdagingen en reacties ..............................................100
12.1.3 Filosofisch-constitutionele duiding .................................................................101
12.2 Historische achtergrond .......................................................................................103
12.3 Politiek en technologie .........................................................................................104
12.4 Constitutie van Europa .........................................................................................104
12.5 De risico maatschappij .........................................................................................106
12.6 Constitutionele momenten ....................................................................................107
12.7 Depolitisering van technologie ..............................................................................110
12.8 Constitutionele inzichten STS ...............................................................................111
,1 Inleiding en algemene rechtstheorie
1.1 Inleiding van de cursus
De klassieke debatten tussen de rechtspositivisten en de natuurrechtsaanhangers, waar de
metafysica een grote rol speelt, wordt verlaten. Er worden vragen gesteld over de rol van de
juridische praktijk binnen de rechtstheorie, in plaats van abstracte concepten. Dit is cruciaal
binnen de rechtsfilosofie van de 20e eeuw.
De juridische praktijk wordt gepresenteerd als een speciale plek voor de rechtstheorie en als
een theoretisch laboratorium voor de analyse van rechtsfenomenen.
De vraag hoe de rechtsfilosoof de rechtspraktijk benadert wint dus aan belang.
De belangrijkste hoofdvraag is: wat is recht? En de eersten die zich gaan afvragen wat recht
is, zijn de rechtsrealisten.
De realisten gaan kijken naar recht als een voorspelling. Het is een voorspelling van wat
gezagsdragers/juristen net gaan doen. In de afbakening gaan ze specifieke relaties met de
andere praktijken (bv. ethiek/moraal, historie/traditie, logica) gaan verbreken en op zoek gaan
naar nieuwe stromingen. Statistiek wordt hierbij zeer belangrijk. Het pad naar de rechtspraktijk
wordt hierbij geopend. Wat gaan bv. rechters gaan doen tot het komen van hun beslissing?
Hierna komen we bij de centrale filosofie van de 20ste eeuw. Dit is de publicatie van “The
Concept of Law” van H.L.A. Hart. Dit is een soort synthese van de praktijkbenadering van het
recht. Bij Hart is het recht sociale regels die op een hele specifieke manier zijn
gesystematiseerd. Regels en systematiek zijn aldus cruciaal bij Hart. Deze regels kunnen
enkel worden begrepen vanuit de rechtspraktijk. Hart behoort tot de positivistische school,
maar gaat ook het recht meer gaan onderscheiden van de politiek, van dwang en macht.
De grootste criticus van Hart is Ronald Dworkin. Dworkin geeft als definitie dat het recht een
geheel van principes is, die op een integere manier zijn geïnterpreteerd. Hij wilt het recht gaan
begrijpen vanuit de ogen van diegene die het probleem moet gaan oplossen, vanuit de ogen
van de rechter. Hij gaat veel meer afstand nemen van de sociologische benadering. Hij bekijkt
meer vanbuiten af, waardoor hij dichter komt bij zowel ethische en politieke vragen.
Verder hebben we Bruno Latour. Hij heeft in principe niets met recht te maken, het is een
wetenschapsfilosoof, antropoloog, maar is deze principes later gaan toepassen op het recht.
Hij is wel degelijk geïnteresseerd in de vraagstelling wat recht is, maar vanuit de rechtspraktijk.
Hij stelt dat het recht een verbinding is van een totaliteit aan een lokale casus via
geslaagdheidsvoorwaarden. Latour vergelijkt het recht met praktijken die minder klassiek zijn,
zoals moraliteit, maar ook het verschil tussen recht en fictie, wetenschap en politiek.
Uitgaande van het idee dat het recht is bekeken vanuit een meer theoretische invalshoek,
maar met het idee dat de rechtspraktijk heel belangrijk is, wordt de zaak omgedraaid. Er wordt
gekeken naar een aantal casussen waarbij de juristen zelf worden geconfronteerd met de
hoofdvraag waarbij cruciale vragen worden gesteld over hoe het recht moet worden
[5]
,afgebakend van moraliteit of politiek. De meest iconische zaak waarbij dit het geval is, is de
Eichmann-casus.
Eichmann is de “chef-logistiek” van de Holocaust. Hij organiseerde de organisatie van de
transporten naar de massavernietigingskampen. Hij is na de tweede wereldoorlog gevlucht,
ontvoerd geweest en daarna teruggebracht naar Israël. Daar is, in 1960, het proces tegen
Eichmann gestart. Dit vindt plaats in de rechtbank van Jerusalem, dit is geen internationaal
gerechtshof. De vragen van de moraliteit en politiek worden daar gesteld. Er zijn politieke
redenen om het proces te organiseren in Israël. De rechtbank is deel van een groot spel van
politieke krachten, met grote vragen van moraliteit, die uiteindelijk wel moeten rechtspreken.
Hoe pakt een rechtbank dat precies aan? Welke afbakeningen nemen zij aan? Hoe gaan zij
om met vragen van moraliteit en politiek? Mogen deze een rol spelen of toch niet? Hoe gaan
zij dus uiteindelijk om met de relatie tussen recht en moraliteit en politiek?
Hierover is een boek geschreven door Hannah Arendt, Eichmann in Jeruzalem. Dit is zeer
controversieel geworden door de ondertitel die stelt: de banaliteit van het kwaad. Hij leek de
meest saaie bureaucraat te zijn.
De tweede belangrijke casus is de SM rechter-zaak. Dit biedt een interessant geval tussen
recht en moraliteit. Dit gaat over een rechter die in zijn privéleven aan SM doet, tegen de lamp
loopt en vervolgd en veroordeeld wordt. Mag de staat ingrijpen in ons privéleven? Art. 8 EVRM
stelt dat dit mag, maar enkel om specifieke redenen. Een reden hiervan is o.a. op basis van
de goede zeden. Dit is een interessante categorie in het recht, het dwingt de rechter het
oordeel van een ethicus uit te voeren. In deze casus worden twee verschillende modellen
bekeken. Eerst wordt het in België beoordeeld, waar de moraliteit een belangrijke rol speelt.
Een aantal jaar later komt het bij het EHRM, waar een ander oordeel is. Moraliteit gaat hier
verdwijnen, er wordt meer gekeken naar de fundamentele rechten van het slachtoffer.
Hier is ook een interessante articulatie van de relaties tussen recht en moraliteit vanuit de
rechtspraktijk zelf en niet de rechtsfilosofie. Als de rechtspraktijk zo belangrijk is, wat gebeurt
er als er wordt gekeken naar de rechtspraktijk zelf?
In het laatste blok van de cursus zal ook technologie en wetenschap worden bekeken. Meer
bepaald zal de vraag worden gesteld: wat is de precieze relatie tussen recht en
technologie/wetenschap? Dit zal worden bekeken aan de hand van de auteur Lawrence
Lessig.
Lawrence Lessig is bekend geworden door het boek Code 2.0. Hij was ook adviseur van
Obama in zijn ambtstermijn. Hij denkt vanuit de grondslagen van het recht, het constitutionele
recht, en gaat kijken, na het recht, ook naar normen, economie en architectuur. De relatie
tussen recht en architectuur is vrij recent. Dit is de architectuur van de digitale wereld, met de
codeschrijver, die het gedrag van de bevolking kan gaan sturen. Via het recht probeert men
het gedrag van de mensen aan te passen, maar dus ook architectuur is een wijze waarop het
gedrag wordt gestuurd, op een onbewuste wijze. Recht legt steeds expliciete normen voor,
architectuur niet. De hamvraag hierbij is: op welke wijze wordt ons gedrag gestuurd door de
codeschrijvers?
[6]
, Daarna wordt er gekeken naar een meer algemene reflectie. Wat is de rol tussen recht en
politiek aan de ene kant en wetenschap en technologie langs de andere kant? Er wordt
gekeken naar een iets of wat oudere filosofie, nl. Thomas Hobbs. Er wordt gekeken hoe dit
icoon van de politieke filosofie enkele concepten gaat uitwerken, zoals soevereiniteit. Er zijn
ook andere teksten, die meer in de vergetelheid zijn vergaard, die gaan over wetenschap. Voor
Hobbs is wetenschap de macht van kennis en op dezelfde manier verboden met de politiek
dan andere praktijken. De discussie is veel ouder dan wat nu weer een rol begint te spelen,
gezien wetenschap en technologie steeds belangrijker wordt in onze maatschappij.
Bruno Latour heeft hierover ook een werk geschreven, waar er sprake is van een constitutie,
maar niet zoals wij die vandaag de dag kennen. De constitutie die hij beschrijft is een scheiding
van machten tussen de wetenschap aan de ene kant en politiek aan de andere kant. Het is
interessant om hierover na te denken als jurist-zijnde. Hij speelt met juridische concepten,
maar past deze op een andere manier toe.
In het laatste college van deze cyclus zal bekeken worden hoe de scheiding tussen recht en
technologie en wetenschap steeds problematischer is geworden. Met de toenemende rol van
technologie, schrijft Beck in “Risk Society” over de toenemende rampen die hebben
plaatsgevonden. Hierdoor zijn mensen anders gaan nadenken over de technologie in de
maatschappij en zijn zij meer rekening gaan houden met de gevolgen dat dit kan hebben. Met
dat perspectief wordt een verandering waargenomen hoe de relatie met het recht een
problematische relatie wordt, waar over nagedacht wordt.
1.2 Algemene rechtstheorie: een functionalistisch gedachten experiment
Kunnen we een maatschappij voorstellen zonder recht, en hoe zou deze maatschappij eruit
zien?
Er zijn verschillende redenen om van recht af te willen. In de jaren 70 zijn er daadwerkelijk veel
kritieken die ontstaan op het recht, als een wijze om conflicten op te lossen in de maatschappij.
Kritieken bestonden o.a. uit het feit dat het juridische conflict is beslecht, maar niet opgelost.
Het sociale conflict, dat de basis vormt, is door de winner-verliezer logica niet opgelost. Het
recht is een heel technisch discours, zeer complex. Maar ook de hoge kosten en de langzame
procedure, die tevens zeer formeel en inflexibel is. Het conflict is ook openbaar, waardoor er
veel vertrouwelijke informatie naar buiten kan komen.
Er is ook alternatieve geschillenbeslechting, die elk een kritiek vormen over hoe het recht zal
functioneren, zoals bv. bemiddeling.
Als het recht uit de maatschappij zou worden genomen, worden drie stappen doorlopen.
1) Wat moet je verwijderen als je al het “recht” wilt verwijderen? (Wat is recht?)
2) Welke problemen ontstaan er zonder recht? Wat zou er ontbreken in een maatschappij
zonder recht? (Wat zijn de functies van recht?)
3) Welke andere instrumenten kun je gebruiken om de functies van recht te vervullen?
(Wat zijn de alternatieven voor de functies van recht?)
[7]
