AIDA MACPHERSON 1
Samenvatting bronnen en beginselen (2017 – J. Velaers)
DEEL I HET OBJECTIEVE RECHT
I. HET BEGRIP OBJECTIEF RECHT
Het recht is een samenlevingsverschijnsel, het recht dat geldt binnen een bepaalde samenleving is
het positief recht. Om dit te begrijpen gaan we het doel na dat dit recht nastreeft en de middelen
om zijn doel te bereiken.
1. HET DOEL VAN HET RECHT: ORDENING IN HET SAMENLEVEN VAN MENSEN.
Recht streeft ordening na, omdat de goederen beperkt zijn en de belangen van mensen
tegenstrijdig. Zonder deze ordening zou het recht van de sterkste gelden.
De mens is niet voorgeprogrammeerd (geleid door instincten zoals dieren), hij kan zichzelf leiding
geven heeft het recht dus nodig om het chaotische uit de samenleving te halen. Recht heeft iets
te maken met leiding < dit blijkt ook uit de etymologie.
è Het rechtsidee of het doel van het recht is om de samenleving te ordenen.
A. Recht en rechtszekerheid
Er moet zekerheid over het recht, vooraleer er zekerheid kan zijn door het recht en recht zijn
doel kan bereiken. Voor rechtszekerheid is duidelijkheid vereist à zodat mensen hun gedrag
eraan kunnen aanpassen. Rechtszekerheid houdt verschillende dingen in zoals:
- Dat conflicten op grond van recht zullen worden beslecht.
- Dat een uitspraak zal worden nageleefd en desnoods afgedwongen.
- Dat ook de overheid zich houdt aan het recht
Rechtszekerheid is verbonden met het beginselen van de rechtsstaat: de staat is gebonden
aan zijn recht.
è Rechtszekerheid is dus een essentieel element van het recht.
Rechtszekerheid heeft betrekking op de vorm van het recht, het is een louter formeel criteria
(zegt niets over wat onze rechten en plichten zijn). Voor rechtszekerheid is vereist dat er
duidelijkheid is over de volgende zaken:
- De bevoegdheid om rechtsregels te maken
- Het toepassingsgebied
- De verhouding tussen de verschillende rechtsregels
- De bevoegdheid om rechtsregels toe te passen en de nalevering te verzekeren.
De positivistische denkers gaat uit van het idee, dat recht bepaald kan worden a.d.h.v. van
louter formele criteria (het recht los van de inhoud), enkel een kwestie van vorm
= het recht uitgevaardigd door de bevoegdheid overheid in overeenstemming met al de
hogere rechtsregels >< met zekerheid alleen heb je nog geen recht vb. Nazi-Duitsland toont
aan dat je geen recht kan spreken enkel op basis van formele criteria.
B. Recht en rechtvaardigheid
Als het recht een menselijke ordening wil zijn, dan is er ook rechtvaardigheid nodig. Voor de
Romeinen was het recht: de kunst van het goede en het billijke. Hier gaat het dus om de
inhoud van het recht.
,AIDA MACPHERSON 2
Het recht moet iedereen “tot zijn recht” laten komen. Aristoteles onderscheidde 2 types van
rechtsvaardigheid: het eerste type gaat vooraf aan het tweede.
• De verdelende rechtvaardigheid (distributieve)
Gaat over het verdelen van rechten en plichten rekening houdend met de
waarde, de capaciteiten en de verdiensten van eenieder.
• De vergeldende rechtvaardigheid (correctieve)
Heeft tot doel om de verstoringen in de eerste recht te zetten.
è In het publieke recht overheerst de verdelende rechtvaardigheid (bv. belastingen, sociale
zekerheid) >< in het private recht de vergeldende (bv. buitencontractuele aansprakelijkheid
art. 1383 BW).
Het recht moet rekening houden met de vrijheid van elke mens, wil het dat ieder tot zijn
recht kan komen, moet de mens autonomie gunnen, maar de mens leeft in een samenleving
met anderen – zijn gelijken-, wiens vrijheid ook moet worden erkend à recht heeft ook te
maken met gelijkheid.
Kant: ‘de ordening van het recht moet erop gericht zijn, dat de vrijheid van de één samen kan
bestaan met de vrijheid van een ander’. è het is dus zoeken naar een evenwicht tussen
vrijheid en beperking van de vrijheid, met het oog op meer gelijkheid.
2. HET RECHT ALS MIDDEL: RECHTSREGELS, HUN TOEPASSING EN HANDHAVING
Het recht is geen doel op zich, maar een middel om zijn doel te bereiken en dit op 3
verschillende niveaus: (a) het niveau van de rechtsregel (b) het niveau van de rechtspraak (c)
het niveau van de rechtshandhaving.
A. De rechtsregel
a) Wat is een rechtsregel?
Het zijn regels die mensen voorschrijven hoe ze zich moeten gedragen (gedragsregels),
verboden of geboden die niet zomaar vrijblijvend zijn.
Algemene draagwijde: ze gelden erga omnes, hebben een absolute werking binnen zijn
toepassingsgebied.
è Gedragsregels met een algemene draagwijdte worden ook normen genoemd, die
een dubbele winkelhaakfunctie hebben:
1/ Hulpmiddel bij het construeren van rechte hoeken è dit is de regel?
2/ Hulpmiddel om te controleren of een reeds bestaande hoek inderdaad 90° is.
Vb huurder: huurder moet goed als een goede huisvader gebruiken.
Art. 1782 BW: richtlijn voor het gedrag van de huurder (1), de rechter zal de norm
gebruiken om wanneer de verhuurder dit beweert, na te gaan of het gedrag van de
huurder inderdaad ondermaats was (2).
,AIDA MACPHERSON 3
b) Het recht als een geheel van regels?
Vele auteurs omschrijven het recht als een geheel van regels, dit is inderdaad zo maar er
is meer. Vaak worden regels spontaan nageleefd en volstaat ze. Wanneer de regels niet
spontaan worden nageleefd niet è het recht moet dan worden gesproken (regels
kunnen niet spreken). è Het recht moet worden gehandhaafd.
ð Rechtspraak en rechtshandhaving zijn daarom cruciale elementen van het recht.
B. De rechtsspraak
In een samenleving is er nood aan mensen die recht spreken en toepassen (rechters).
Het recht moet in zijn ordening een rechter aanduiden, die geschillen in concrete
gevallen kan beslechten. Als het recht dit niet doet, dan schiet het tekort.
C. De rechtshandhaving
Vaak wordt het recht spontaan nageleefd, maar zo niet moet dit worden gehandhaafd.
Het recht moet afdwingbaar zijn, er moet een mogelijkheid moet zijn om de
rechtsonderhorigen te verplichten het recht na te leven.
De afdwingbaarheid van een rechtsregel hangt samen met: de mogelijkheid om met
sancties te dreigen en deze toe te passen bij niet-naleving van de rechtsregel en/of
rechterlijke uitspraak. Sancties kunnen gericht zijn om iemand te dwingen zijn plichten
na te leven, maar meestal is dit niet mogelijk vanwege het beginsel: nemo praecise cogi
potest ad factum: niemand kan gedwongen worden tot het stellen van een handeling.
Daarom zijn de meeste sancties erop gericht om de niet-nalever op een andere manier te
treffen, namelijk door sancties die als onaangenaam worden ervaren. De sanctie werkt
preventief (dreiging), maar is slechts efficiënt wanneer de sancties ook orden toegepast.
Kenmerkend is dat sancties in het recht, met dwang ten uitvoer kunnen worden gelegd.
De afdwingbaarheid is een fundamenteel kenmerk van het recht, rechtsregels die
kunnen worden geschonden zijn, zonder sancties zijn onvolkomen rechtsregels. Het
recht schiet soms te kort om verschillende reden: omdat het wenselijk is (vb. termijnen),
onderontwikkeld (vb. internationaal recht).
De sancties kunnen zeer uiteenlopend zijn: tuchtsancties, strafsancties, administratieve
sancties, schadevergoedingen etc. Het gebruik van geweld is niet noodzakelijk, het
volstaat dat de niet-naleving een nadelig gevolg heeft voor de (potentiële) overtreder.
DEFINITIE VAN HET RECHT: het recht is de menselijke activiteit gericht op het ordenen van het
samenleven van mensen door het opleggen van regels, het toepassen en handhaven ervan.
3. DE OORSPRONG EN EVOLUTIE VAN HET RECHT
A. De oorsprong: recht en samenleving
• Hoe oud is het recht?
Dit weet niemand precies, het oudste spoor bevindt zich in het Louvre in Parijs en dateert
van in de 18e E V.Chr. (bijna 4000 jaar geleden), een zuil waarop wetten zijn gebeiteld.
, AIDA MACPHERSON 4
• Hoe is het recht waarschijnlijk ontstaan?
(1) Conflict en chaos: geschillen en strijd tussen mensen door belangentegenstellingen
waarbij het recht van de sterkste gold.
(2) Deze conflicten werden op een moment voorgelegd aan gezaghebbende personen.
(3) In deze beslissingen van de gezaghebbende personen vindt men een bepaalde
regelmaat terug, waardoor men er rechtsregel uit kon afleiden. (De rechtspraak ging
dus vooraf aan de rechtsregel).
ð De rechtspraak is de moeder van het recht. Het is een teken van beschaving dat
mensen strijd niet met geweld beslechten, maar dit omzetten in een strijd om recht.
‘Ubi societas, ibi ius of waar je een gemeenschap hebt, heb je recht’ – Ulpianus.
• Het ontstaan van het recht volgens de rechtsfilosoof Herbert HART uit the concept of law.
Rechtsregels alleen volstaan niet om van recht te spreken (deze vind je inderdaad in de
meest primitieve samenlevingen al terug). Een gemeenschap wordt pas een
rechtsgemeenschap wanneer er ook regels zijn die aangeven wat de regels zijn, hoe ze tot
stand komen, hoe ze kunnen worden gewijzigd, hoe ze kunnen worden toegepast.
è Secundaire regels: dit zijn regels die meer duiding geven over de regels.
HART deelde niet de mening van John AUSTIN in zijn definitie van het recht.
Hebert HART 19E eeuw John AUSTIN 18E E eeuw
Orders backed by orders Bevelen geschraagd door bedreigingen
- Regels die tot stand zijn gekomen, “Orders backed by threaths.”.
door regels zelf. Vb. struikrover: uw geld of uw leven is
- Recht dat geldt omdat het in volgens Hart dan ook recht.
overeenstemming is met
rechtsregels.
In de visie van Hart komen regels over het recht tot stand (meta-regels).
o Rules of recognition of erkenningsregels
è Regels die aangeven op welke manier de gedragsregels kunnen worden herkend.
- De gelding van de regels
- De interpretatie van de regel
- De verhouding van de verschillende regels tegenover elkaar.
o Rules of change of wijzigingsregels
è Regels die aangeven op welke manier regels ingevoegd, gewijzigd, opgeheven en
hoe burgers zelf hun rechten kunnen vastleggen.
o Rule of adjudication of berechtingsregels
è Regels die aangeven op welke wijze de naleving van de gedragsregels wordt
verzekerd. Vb. welke instellingen kunnen vaststellen dat een primaire regel is
geschonden, welke procedure is daarop van toepassing?
= procesrecht: wie mag waarover beslechten?
