IT-Recht
Hoofdstuk 7: IT-contracten (blz 181)
7.1 Inleiding (blz 182)
Computers en computerprogramma’s zijn een onmisbaar onderdeel geworden van de informatieverwerking. In
onze kenniseconomie vormt automatisering vaak de kern van een organisatie. De automatisering bepaalt in
hoge mate hoe een bedrijf is georganiseerd en hoe het werk wordt uitgevoerd.
In verband met de grote afhankelijkheid van organisaties van het geautomatiseerde gegevensverwerking en
informatieopslag, worden de eisen die aan computerondersteuning worden gesteld steeds strenger. Hierdoor
wordt het ook belangrijk om met betrekking tot automatisering goede juridische afspraken te maken. Wie is
waarvoor aansprakelijk? Wat mag een klant van een automatiseerder verwachten? Aan welke minimale eisen
moet een computerprogramma voldoen?
7.2 Automatisering (blz 182)
Vormen van automatisering (blz 182)
Automatisering is het inzetten van computerprogramma’s voor de uitvoering van bepaalde werkzaamheden
binnen een organisatie. Meestal zal dit betrekking hebben op de informatieverwerking
(tekstverwerkingssoftware, databases voor het gestructureerd opslaan en ontsluiten van informatie,
computernetwerken etc).
Het invoeren van nieuwe vormen van automatisering kan een organisatie ingrijpend veranderen. Omvangrijke
automatiseringsprojecten gaan vaak gepaard met een reorganisatie van het bedrijf.
Bij automatisering kunnen we grofweg vier vormen onderscheiden (blz 183):
De invoer van standaardsoftware
Bij de invoer van standaardsoftware wordt een kant-en-klaar softwareproduct aangeschaft. Dat is
goedkoper dan het laten ontwikkelen van maatwerksoftware, maar het nadeel is dat de software niet
wordt afgestemd op de specifieke behoeften van de organisatie. Als een standaardoplossing voldoet,
is dit meestal wel de beste oplossing. Echter kan standaardsoftware ook op maat worden gemaakt,
Enterprise resource planningssysteem (ERP).
De invoer van maatwerksoftware
Bij systeemontwikkeling wordt er voor de organisatie een geheel nieuw softwareproduct geschreven.
Dit wordt ook wel aangeduid met maatwerksoftware. Een software gaat daarbij de behoeften van de
organisatie in kaart brengen om vervolgens speciaal hiervoor een nieuw computerprogramma te
ontwikkelen. Dit is meestal een kostbaar en langdurig traject.
Software as a service (Saas)
Bij Software as a service (Saas) wordt de informatieverwerking niet op de computers van de klant
uitgevoerd, maar via een netwerkverbintenis op die van een dienstverlener. In de praktijk spreekt
men ook over dienstverlening via de cloud. De klant kan op afstand gebruikmaken van de
functionaliteit van een computerprogramma zonder dat hij zelf de beschikking heeft over een
zelfstandig te installeren kopie.
Diensten rondom automatisering
Rondom de invoering en uitvoering van automatisering worden allerlei diensten aangeboden. Om een
onderbouwde beslissing te kunnen nemen voor de keuze van een leverancier of een systeem kan een
adviesovereenkomst worden gesloten. Het automatiseringscontract kan ook betrekking hebben op de
aanschaf van hardware. Na de invoering van het systeem worden vaak onderhoudscontracten
gesloten. Soms wordt bij een automatiseringscontract geregeld dat de verantwoordelijkheid voor de
automatisering bij de opdrachtgever geheel of deels wordt weggehaald. Dit automatiseringscontract
heet de overeenkomst tot outsourcing.
1
,7.3 De juridische duiding van een computerprogramma (blz 184)
Een computerprogramma is een set van instructies waarmee een computer een bepaalde taak kan uitvoeren.
In het algemene spraakgebruik wordt een computerprogramma ook wel aangeduid met de term software.
Strikt genomen is software een breder begrip dat meer dan alleen een set instructies omvat, maar bijvoorbeeld
ook allerlei hulpbestanden en achterliggende documentatie.
Drager en intellectuele prestatie (blz 184)
Wanneer een consument een computerprogramma in de winkel koopt, bijvoorbeeld een antivirusprogramma,
dan krijgt hij normaal gesproken een cd of dvd met daarop de machine-instructies waaruit het programma
bestaat en allerlei andere bestanden die nodig zijn om het programma te kunnen uitvoeren. De cd of dvd
(drager) is een zaak – een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object (art 3:2 BW) – en via de koop
wordt men eigenaar van deze zaak. Het auteursrecht op het computerprogramma bepaalt echter of de
consument het programma ook legaal mag gebruiken. Het computerprogramma is immers een onstoffelijke
creatieve prestatie van de maker en de vraag of de consument het programma op de computer mag installeren
en mag afspelen hangt af van de vraag of hij toestemming (een licentie) van de auteursrechthebbende heeft
gekregen. Deze vraag staat in principe geheel los van de vraag of de consument eigenaar is van de cd waar het
programma op staat.
Toepasselijkheid van het kooprecht (blz 185)
Stel dat een consument in de winkel het antivirusprogramma heeft gekocht, maar als hij het wil installeren blijft
het beschadigd te zijn (cd doormidden gebroken). We kunnen dan het kooprecht van art 7:1 BW toepassen. De
cd is een zaak – daar is iedereen het over eens – en de levering van een gebroken cd voldoet niet aan de
koopovereenkomst. Op grond van de conformiteitsregel (art 7:17 BW) kan dan geëist worden dat alsnog een
deugdelijke cd wordt geleverd of dat de koop ontbonden wordt en de koper zijn geld terugkrijgt. De
conformiteitsregel houdt in dat een gekochte zaak de eigenschappen moet bezitten die voor normaal gebruik
daarvan nodig zijn. Zo mag een koper van een cd verwachten dat deze niet is gebroken. Als dit wel het geval is
dan voldoet de levering van deze cd niet aan de koopovereenkomst.
Maar wat als de cd niet gebroken is, maar er een storende fout in het computerprogramma op de cd zit
waardoor het antivirusprogramma niet goed kan werken? De juristen die vinden dat het programma een zaak
is, zullen ook dan concluderen dat de zaak non-conform is in de zin van art 7:17 BW.
De juristen die vinden dat een computerprogramma géén zaak is, zullen concluderen dat het kooprecht, en dus
ook de regel van art 7:17 BW over non-conformiteit, misschien niet van toepassing is omdat art 7:1 BW
betrekking heeft op zaken. Toepasselijkheid van het kooprecht zou dan alleen naar analogie kunnen worden
bereikt. Dat kan via art 7:47 BW, waarin staat dat het kooprecht ook van toepassing kan zijn voor
vermogensrecht, zoals de aanschaf van een licentie voor het gebruik van de software.
In het arrest De Beeldbrigade/Hulskamp (blz 186) beslist de Hoge Raad dat het kooprecht van toepassing is
wanneer een kopie van een programma wordt aangeboden voor onbeperkte tijd tegen een prijs. De Hoge Raad
maakt hierbij geen onderscheid tussen een op een drager of via een download aangeboden kopie. Gezien de
brede reikwijdte van het kooprecht via art 7:47 BW valt de aanschaf van het computerprogramma onder het
kooprecht. Het kooprecht is niet van toepassing als software voor beperkte tijd wordt verschaft, of als enkel
toegang wordt verleend tot de software zonder dat de gebruiker zelf een kopie kan installeren. Voor de
consumentenkoop komt dit laatste voor alle soorten digitale inhoud tot uiting in art 7:5 lid 5 BW. Overigens
komt het kooprecht wel weer in beeld als de ‘beperkte’ tijdsduur gelijk is aan de levensduur van het
softwareproduct of deze zelfs overschrijdt. Een in één keer afgekocht gebruiksrecht voor bijvoorbeeld vijf jaar
zal waarschijnlijk al worden aangemerkt als koop.
De Hoge Raad laat in het midden of het kooprecht nu van toepassing is omdat software een zaak is (via art 7:1
BW) of hoewel software geen zaak is (via art 7:47 BW).
7.4 Automatiseringscontracten en standaardsoftware (blz 186)
Bij standaardsoftware gaat het om software die men in de (web)winkel kan kopen, zoals besturingssystemen,
tekstverwerkingsprogramma’s, antivirusprogramma’s en spreadsheetprogramma’s. Vaak wordt deze software
niet van de maker gekocht maar van een winkelier of een andere distributeur of reseller.
Een andere vorm van software die de laatste tijd in toenemende mate wordt gebruikt is opensourcesoftware.
2
, Software en aansprakelijkheid voor schade (blz 190)
Wanneer een persoon een softwareproduct aanschaft, is de leverancier van de software verantwoordelijk voor
de correcte nakoming van de overeenkomst. In het arrest De Beeldbrigade/Hulskamp zagen we dat onder
omstandigheden dan kooprecht van toepassing kan zijn. We zagen ook al dat de leverancier op basis van art
7:17 BW zal moeten zorgen voor een softwareproduct dat voldoet aan de overeenkomst (de
conformiteitsregel). Naast nakoming of ontbinding (art 7:21 en 7:22 BW) kan de koper er ook voor kiezen om
schadevergoeding te vorderen bij de verkoper, zo blijkt uit art 7:24 lid 1 BW. Hiervoor moeten de regels over
toerekening en verzuim worden gevolgd uit art 6:74 BW en verder (wanprestatie).
In bijzondere gevallen kan echter de producent van het verkochte aansprakelijk worden gesteld, naast of in
plaats van de verkopende leverancier. Dit blijkt uit art 7:24 lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar de regeling
voor productenaansprakelijkheid uit art 6:185 BW en verder. Uit die laatste regeling blijft dat producenten
aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schade door gebrekkige producten. Deze moet bestaan uit schade
wegens letsel of overlijden, of zaakschade (waarbij een drempel van €500 geldt). Gaat het om deze vormen van
schade, dan is de producent bij uitsluiting aansprakelijk, behalve als de verkoper het gebrek kende of behoorde
te kennen, of wanneer de verkoper een garantie heeft gegeven voor het ontbreken van het gebrek. De koper
kan in die gevallen ook de verkoper aanspreken voor schade die door het gebrek is veroorzaakt en deze
verkoper moet dan op zijn beurt proberen deze schadevergoeding op de producent te verhalen.
7.5 Automatiseringscontracten en maatwerksoftware (blz 191)
De ontwikkeling van maatwerksoftware (blz 191)
Anders dan bij standaardsoftware moet maatwerksoftware worden geschreven nadat de contractspartijen een
overeenkomst hebben gesloten. Het automatiseringscontract is daarom op de ontwikkeling van de software
gericht en wordt daarom ook wel een softwareontwikkelingsovereenkomst genoemd. Er worden afspraken
gemaakt over het tijdspad van de ontwikkeling, de functionaliteit van de te ontwikkelen software en wie
waarvoor aansprakelijk is als er iets misgaat tijdens de ontwikkeling.
De ontwikkeling van maatwerksoftware kan veel tijd in beslag nemen en kan bovendien erg kostbaar zijn. Er
zijn daarom allerlei ontwikkelmethoden bedacht om dit proces in goede banen te leiden. Een bekende
klassieke methode heet System Development Methodology (SDM). Het hele ontwikkelingsproces bestaat bij
SDM uit vijf stappen.
1. Vooronderzoek;
2. Analyse;
3. Ontwerp;
4. Implementatie;
5. Onderhoud.
Het hele proces van systeemontwikkeling dat uiteindelijk in de te bouwen maatwerksoftware moet resulteren,
wordt beheerst door de overeenkomst tussen de klant en de automatiseerder. Aangezien hier vaak grote
economische belangen mee gemoeid zijn, wordt deze overeenkomst vrijwel altijd op papier gezet om de
afspraken over en weer duidelijk vast te leggen. Dit wordt het automatiseringscontract genoemd, alhoewel
een mondeling contract ook rechtsgeldig is. Bij grote projecten kan dit een zeer omvangrijk document zijn dat
eigenlijk alleen door gespecialiseerde juristen kan worden opgesteld. Hieronder zullen we de belangrijke
onderwerpen van een automatiseringscontract bespreken.
Resultaatsverbintenis of inspanningsverbintenis (blz 192)
Het belangrijkste onderdeel van het automatiseringscontract is de omschrijving van de prestatie. In dit gedeelte
moet worden omschreven wat de automatiseerder precies voor de klant zal gaan doen. De klant zal dit het
liefste omschreven willen zien als een resultaatsverbintenis waarbij duidelijk is omschreven aan welke eisen het
door de automatiseerder te bouwen systeem moet voldoen. Het risico van bijvoorbeeld het uitlopen van het
project komt bij de automatiseerder te liggen, want het bewijs of er wel of niet op tijd is geleverd is makkelijk
te bepalen.
De automatiseerder zal liever een inspanningsverbintenis aangaan. Hierin staat dat hij zijn best zal doen om
een bepaald systeem te bouwen. Wanneer hij op de beloofde datum nog niet klaar is met het programma, dan
zal de klant moeten aantonen dat de automatiseerder niet zijn best heeft gedaan om hem in gebreke te
3
