Samenvatting staats- en bestuursrecht I
Samenvatting staats- en bestuursrecht I
- Open Universiteit Amsterdam-
, Samenvatting staats- en bestuursrecht I
Leereenheid 1 – les 1 Inleiding
Reader intro: het algemene deel van het bestuursrecht is gecodificeerd in de Algemene wet
bestuursrecht. Deelonderwerpen leereenheid 1:
Functies van het bestuursrecht
Fundamentele beginselen en uitgangspunten
Het algemeen deel van het bestuursrecht
Nederlands en Europees bestuursrecht
Voorgeschreven literatuur:
Hoofdstuk 1 - Bestuursrecht
1.1 aard en karakterisering
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. Het bestuursrecht geeft een
grondslag voor het bestuursoptreden, en instrumenteert dit (=voor). De uitoefening van de
bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf vaak ook weer nadere
rechtsvorming op, bijvoorbeeld in de vorm van plannen, nadere regelgeving en beleidsregels, maar
ook in de vorm van beschikkingen als vergunningen en subsidieverleningen (=van). Denk bij tegen aan
de mogelijkheid van bezwaar en beroep en aan de beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede om
openbaarheid, inspraak, het recht om zienswijzen of bedenkingen naar voren te brengen, het interne
en externe klachtrecht en de mogelijkheid van schadevergoeding.
Bestuur. Trias politica
Overheidsbestuur kan twee betekenissen hebben; het kan duiden op de bestuursorganisatie of op de
activiteit, de functie van het besturen. De bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica
onderscheiden van de wetgevende en rechtsprekende functie. In een moderne opvatting over bestuur
zijn de wetgevende en de bestuurlijk-uitvoerende functies met elkaar verweven, evenals het politieke
gezag en de ambtelijke deinst. Beide functies en beide lagen zijn betrokken bij de ontwikkeling,
vaststelling en uitvoering van het overheidsbeleid. De scheiding der machten is vanuit normatief
oogpunt (=democratische rechtsstaat) erg belangrijk.
De overheid kan zich binden door in verdragen en in de Grondwet bepaalde overheidstaken (publieke
taken) vast te leggen, denk aan de sociale grondrechten. Vast staat dat de overheid uitsluitend het
algemeen belang mag behartigen (= beginsel van de dienende overheid). Er zullen vaak particuliere
belangen afgewogen moeten worden tegen het algemeen belang. Soms behartigd de overheid
particuliere belangen maar dat kan alleen wanneer dit particuliere belang deel uitmaakt van een
algemeen belang dat behartiging van overheidswege behoeft.
Bestuur ziet dus op het van overheidswege behartigen van het algemeen belang; bestuursrecht ziet op
de juridische aspect daarvan. Twee gevolgen van de ruimte definitie:
1. De definitie overstijgt de klassieke indeling van de trias politica; bestuursrecht heeft zowel
betrekking op het besturen van de samenleving op macroniveau (algemene beleidsbepalingen,
wet- en regelgeving) als op microniveau (concrete bestuurshandelingen als beschikkingen en
feitelijke handelingen).
2. De definitie overstijgt de onderverdeling van publiek en privaatrecht; het handelen van het
overheidsbestuur wordt steeds tot het bestuursrecht gerekend, of zich dat nu in
publiekrechtelijke, privaatrechtelijke of feitelijk handelen manifesteert. Dus de overheid mag
dan misschien van privaatrechtelijke vormen gebruikmaken, in onze opvatting kan zij daarbij
niet ontsnappen aan de normerende werking van het bestuursrecht (BBB’s).
Het bestuursrecht heeft 3 functies: legitimerende functie, instrumentele functie en waarborgfunctie:
Legitimerende functie: Het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische
grondslag. Deze grondslag dient uiteindelijk herleid te kunnen worden tot de Grondwet, maar
het overheidsoptreden behoeft veelal, al naargelang zijn karakter en intensiteit, nadere
regulering in wettelijke voorschriften, plannen en andere besluiten. Concreet komt de
legitimerende functie van bestuursorganen, het toekennen van bestuursbevoegdheden en het
regelen van besluitvormingsprocedures.
, Samenvatting staats- en bestuursrecht I
De instrumentele functie van het bestuursrecht betreft de vaststelling (in het leven roepen van
bestuursorganen en toekennen van bevoegdheden) en uitvoering van het overheidsbeleid. Ze
heeft tot gevolg dat het bestuursrecht aan snelle en ingrijpende veranderingen onderhevig is.
De beleidsdoelen worden nagestreefd d.m.v. het formuleren van overheidsbeslissingen met
een normatief karakter. Beslissingen kenmerken zich door een zekere mate van dringendheid
en anderzijds moet worden voldaan aan eisen van recht en rechtvaardigheid.
Waarborgfunctie: Door de bestuursrechtelijke normering van het bestuursoptreden wordt de
rechtspositie van de burger t.o.v. de overheid gewaarborgd. De belangrijkste waarborgen voor
de burger zijn gelegen in de algemene en bijzondere rechten en procedures die het
bestuursrecht biedt: de regels van de bijzondere wet, aangevuld door de algemene materiele
en formele waarborgen van de Awb en de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur.
De drie functies (legitimerende, instrumentele en waarborgfunctie) zijn wel te onderscheiden maar
niet van elkaar te scheiden. Tussen de functies bestaat ook spanning, hetgeen meebrengt dat steeds
keuzes moeten worden gemaakt waarbij aan alle drie de functies zoveel mogelijk recht moet worden
gedaan. Voor het bestuursrecht als geheel zijn de functies gelijkwaardig en dient ermee rekening
gehouden te worden.
1.2 De democratische rechtsstaat
1.2.1 Karakter en inhoud
De ideeën van de democratische en liberale rechtstaat hebben zich in de negentiende eeuw
ontwikkeld, en werden in de twintigste eeuw aangevuld met de idee van de sociale rechtsstaat (=
historische benadering). Dat een staat een democratische rechtstaat behoort te zijn is een normatief
uitgangspunt voor het gehele bestuursrecht, en toetsingskader voor bestuursrechtelijke wetgeving. De
democratische rechtsstaat moet naar de normatieve benadering aan een aantal vereisten voldoen. De
kern van de normatieve opvatting van de democratische rechtsstaat is, dat de overheid uitsluitend
mag handelen ter verwerkelijking van recht, op basis van het recht en in overeenstemming met het
recht. Het overheidshandelen moet worden beoordeeld vanuit drie dimensies (=invalshoeken).
1. De burger moet zeggenschap hebben over het overheidshandelen;
2. De macht van de overheid moet worden beperkt, en voorspelbaar en vrij van willekeur zijn
(vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid). De overheid mag niet handelen als er geen
democratische legitimatie voor is, en moet daarbij ook nog eens vrijheid, rechtszekerheid en
rechtsgelijkheid in acht nemen.
3. Sociale zekerheid, die inhoudt dat de overheid er niet voor zichzelf is, maar dat zij de
omstandigheden moet scheppen die het de burger daadwerkelijk mogelijk maken aan zijn
leven gestalte te geven; verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid.
De democratische rechtsstaat is een democratisch, liberale en sociale rechtsstaat. Over de vraag
welke elementen als essentieel voor de democratische rechtsstaat moeten worden beschouwd wordt
verschillende gedacht. Eenduidig wordt gedacht over dat het verkrijgen, behouden en afgeven en het
uitoefenen van openbare macht door rechtsregels wordt beheerst.
De elementen staan in permanente spanning tot elkaar. Uit deze spanning, en uit de aard van de
elementen of waarden, ‘zeggenschap’, ‘vrijheid’, ‘rechtszekerheid’, ‘rechtsgelijkheid’ en ‘sociale
rechtvaardigheid’, volgt dat het hier beginselen betreft: ze kunnen geen van alle volledig worden
verwerkelijkt, omdat ze dan ten koste van elkaar gaan.
Binnen de idee van de democratische rechtsstaat moeten verschillende niveaus van beginselen
worden onderscheiden. De elementen zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en
sociale rechtvaardigheid kunnen worden beschouwd als centrale beginselen van de democratische
rechtsstaat. De nadere beginselen, uitwerking van de centrale beginselen, zijn politieke
verantwoordelijkheid, openbaarheid, rechterlijke controle, machtsverdeling en dergelijk. De nadere
beginselen zijn dus instrumenteel voor het verwerkelijken van de centrale beginselen.
, Samenvatting staats- en bestuursrecht I
De dimensie van democratie (het centrale beginsel van zeggenschap van de burgers) is uitgewerkt in
de volgende nadere beginselen: a) beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen; b)
kiesrecht en c) politieke verantwoordelijkheid, d) (politieke) burgerschapsrechten, e) decentralisatie, f)
inspraak en g) openbaarheid.
De dimensie van de liberale rechtsstaat (centrale beginselen vrijheid, rechtszekerheid en
rechtsgelijkheid) is uitgewerkt in de volgende nadere beginselen: a) wetmatigheid, b) machtsverdeling,
c) grondrechten, d) rechtelijke controle en e) voorlichting.
De nadere beginselen van de sociale rechtsstaatdimensie kent twee nadere beginselen: a) effectiviteit
en b) doelmatigheid.
1.2.2 uitwerking
Democratische rechtsstaat
Beslissingen door algemene vertegenwoordigende organen; kiesrecht; politieke
verantwoordelijkheid; (politieke) burgerschapsrechten; decentralisatie
Bij iedere overheidsmaatregel moet worden bezien of zij niet zodanig van aard is dat zij door een
algemeen vertegenwoordigend orgaan moet worden genomen of daaraan op een andere wijze ter
instemming moet worden voorgelegd. Sterke samenhang hiermee vertoont het nadere beginsel dat de
burgers het recht moeten hebben om de ambtsdragers of leden van overheidsorganen te kiezen
(actief kiesrecht), alsmede het recht om als zodanig verkozen te worden (passief kiesrecht).
Bestuurders die niet rechtstreeks worden gekozen op basis van het algemeen kiesrecht, dienen te
worden aangewezen door een algemeen vertegenwoordigend orgaan, alsmede te worden
gecontroleerd door een algemeen vertegenwoordigend orgaan. Sommige (grond)rechten zijn
onmisbaar voor de werking van de democratie. Denk aan recht op benoeming in de openbare dienst,
het petitierecht, de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van vereniging en het recht van vergadering
en betoging.
Inspraak
Burgers moeten hun mening kunnen geven over de concrete uitoefening van bestuursbevoegdheden
dus de burger moet inspraak hebben op beslissingen die hen raken. Inspraak in de vorm van
participatie (gaat verder dan het recht om gehoord te worden) is het recht om zijn zienswijze naar
voren te brengen o.b.v. art. 4:7 en 4:8 Awb. Bij inspraak zijn drie elementen van belang:
Er moet een georganiseerde gelegenheid zijn voor de bevolking om meningen en gedachten te
uiten over beleidsuitgangspunten en -voornemens;
Daarbij dient de bevolking de gelegenheid te hebben om discussie te treden met bestuurders
en ontwerpers
Terwijl de bevolking mag verwachten, dat de uitkomst van deze discussie binnen redelijke
grenzen van invloed zal zijn op de uiteindelijk te nemen beslissing.
Na de samenvoeging van afd. 3.4 en 3.5 Awb in 2002 bleef alleen de hoorplicht (3:15 Awb) over. De
Gemeentewet (art. 150), de Provinciewet en de Waterschapswet in een verplichting tot het vaststellen
van een verordening met betrekking tot de wijze waarop ingezetenen en belanghebbende bij de
voorbereiding van het beleid worden betrokken.
De burger heeft in veel gevallen een recht op inspraak en dat is tevens een burgerlast in die zin, dat als
hij er geen gebruik van maakt, hij zijn beroepsrecht verspeelt (art. 6.13 Awb: ‘geen beroep kan worden
ingesteld door een belanghebbende van wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen
zienswijze als bedoeld in art. 3:15 naar voren heeft gebracht’).
Openbaarheid
Openbaarheid over de procedures van besluitvorming en de uitkomst. Hierbij gaat het zowel om
openbaarheid van gegevensdragers (documenten, CD-roms etc) als van vergaderingen en andere
besluitvormingsprocedures (art. 66 lid 1, 125 lid 1, 133 lid 2 en 134 lid 2 Gw). Wet openbaarheid van
bestuur (Wob). Belangrijk element bij openbaarheid is dat de overheid haar info ook op een
behoorlijke wijze dient te bewaren: Archiefwet. Er geldt geen auteursrecht op publicaties van de
overheid (art. 11 Auteurswet).
, Samenvatting staats- en bestuursrecht I
Liberale rechtsstaat
Wetmatigheid van bestuur
Het bestuursoptreden dient wetmatig, consistent (langs wetmatigheden), plaats te vinden.
Legaliteitsbeginsel. Van willekeur is sprake wanneer een overheidshandeling kenbare, rationele
standaarden ontbeert.
Machtsverdeling
De algemene regels hieromtrent moeten worden vastgesteld door een ander orgaan dan het orgaan
dat ze uitvoert, omdat dit machtsmisbruik en ongelijke behandeling voorkomt.
Klassiek idee van de Trias politica scheiding van wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht:
overal in de overheidsorganisatie moet gewaakt worden tegen een te grote machtsconcentratie. In NL
is de ‘klassieke’ machtenscheiding niet alleen niet verwezenlijkt, we zijn wel erg ver van het
waarborgen van het ideaal verwijderd, en het positieve constitutionele recht biedt maat weinig
waarborging tegen een nog verder afglijden. Wetgevende en uitvoerende bevoegdheden liggen op
grote schaal in dezelfde hand: bij Kroon/ministers (amvb’s en minsteriele regelingen), bij
gedeputeerde staten en colleges B en W krachtens delegatie door provinciale staten resp. de
gemeenteraad. Gw noch internationale verdragen werpen daartegen substantiële belemmeringen op.
Deze praktijk is evenzeer in strijd met democratische uitgangspunten.
Grondrechten De overheid dient zo min mogelijk in te grijpen in de rechten en vrijheden van
burgers (subsidiariteit en proportionaliteit).
Rechterlijke controle
Het uitgangspunt dat overheidsbevoegdheden moeten berusten op, en moeten worden uitgeoefend in
overeenstemming met het recht, leidt tot de opvatting, dat een onafhankelijke rechterlijke instantie
de naleving van dit uitgangspunt moet kunnen beoordelen en daarover bindende uitspraken moe
kunnen doen die daadwerkelijk geeffectueerd worden. Rechterlijke controle op het overheidshandelen
heeft twee functies, te weten zorgen dat de overheid zich aan het recht houdt en bescherming van de
rechten van individuele rechtzoekenden.
Voorlichting
Uit het oogpunt van rechtszekerheid dient het overheidsbestuur de burger te informeren over diens
rechtspositie t.o.v. het bestuur. De verplichting tot actieve openbaarmaking van de Wet openbaarheid
van bestuur (art. 8 Wob) betreft primair het overheidsbeleid en niet individuele rechtsposities.
Sociale rechtsstaat
De dimensie van de sociale rechtsstaat ziet op het positief-inhoudelijke deel van de overheidsactiviteit:
het doel van de Staat (de publieke taak). Doel: het scheppen van de omstandigheden die het de burger
daadwerkelijk mogelijk maken aan zijn leven gestalte te geven: verwerkelijking van sociale
rechtvaardigheid. Het overheidshandelen moet daadwerkelijk, en mag ook alleen daarop gericht zijn.
Omdat het aan de democratisch gelegitimeerde overheidsorganen is om te bepalen hoe men dat doet en
welke prioriteiten men daarbij stelt, kan dit alleen in twee min of meer ‘uitwendige’ nadere beginselen
worden uitgewerkt = het nadere beginsel van doeltreffendheid en het nader beginsel van doelmatigheid.
Door de derde dimensie van de sociale rechtsstaat toe te voegen aan de beginselen van de democratische
rechtsstaat is de overheid voortdurende gehouden en zoveel als de andere beginselen toelaten, sociale
rechtvaardigheid te verwerkelijken.
Beginsel van doeltreffendheid (effectiviteit)
Uit het beginsel van sociale rechtvaardigheid vloeit als nader beginsel voort dat het overheidshandelen
effectief moet zijn; het moet ook daadwerkelijk leiden tot het verwerkelijken van sociale
rechtvaardigheid. De grondslag van het beginsel van effectiviteit volgt uit de implementatie van
Europees recht en in het kader van de (beginselplicht tot) handhaving. Voor het overige zal de recht
terughoudend zijn.
, Samenvatting staats- en bestuursrecht I
Beginsel van doelmatigheid
Het verwerpen van sociale rechtvaardigheid geschiedt met de middelen die de overheid ten dienste
staan, middelen die noodzakelijkerwijs (door de andere beginselen, maar ook door meer feitelijke
omstandigheden) beperkt zijn. Steeds moet worden gekozen voor het instrument dat relatief de
minste lasten voor de algemene middelen meebrengt.
Het over de balk smijten van overheidsgeld is behalve immoreel ook onrechtsstatelijk (= waarborging
tegen corruptie). Voor inkomsten en uitgaven van de ministeries, is de controle door de Algemene
Rekenkamer van groot belang.
1.2.3 Betekenis voor het bestuursrecht
De verbinding van de democratische dimensie met die van de sociale rechtsstaat heeft geleid tot een
sterk uitdijend overheidsoptreden, terwijl de verbinding met de dimensie van de liberale rechtsstaat
ertoe heeft geleid dat het overheidsoptreden door regels word genormeerd en van adequate
rechtsbescherming werd voorzien.
De overheid heeft pas een taak wanneer het particulier initiatief (burger, bedrijven en
maatschappelijke organisaties) het betrokken belang niet adequaat kan behartigen. Allereerst zijn er
individuele of particuliere belangen: belangen die slechts de burgers zelf aangaan. Daarnaast zijn er
maatschappelijke belangen: belangen waarvan de behartiging voor de hele samenleving gewenst is.
Publieke belangen zijn maatschappelijke belangen die de overheid zich aantrekt in de overtuiging dat
zij alleen dan goed tot hun recht zullen komen.
Uit het idee van de democratische rechtsstaat vloeit voort dat de overheid zo min mogelijk dient in te
grijpen in de rechten en vrijheden van burgers, en dat de overheid alleen een publieke taak heeft voor
zover burgers en hun organisaties, eventueel daartoe van overheidswege gefaciliteerd (subsidie) het
betrokken publieke belang niet kunnen behartigen.
Tussen de overheid en burgers bevinden zich tal van privaatrechtelijke organisaties die een rol spelen
bij het behartigen van publieke belangen: onderwijsinstellingen, woningcorporaties, ziekenhuizen,
instellingen voor jeugdzorg etc. Omdat zij niet tot de overheid behoren (ze zijn niet met openbaar
gezag bekleed) maar wel een belangrijke rol spelen bij de behartiging van een publiek belang noemen
we die semipublieke instellingen of semioverheid. Sommige wetgeving is ook op hen van toepassing.
Zie bijvoorbeeld art. 3:46 en 3:47 Awb motivering van beslissingen.
1.3 Positie ten opzichte van andere rechtsgebieden
Het bestuursrecht is één van de deelgebieden van het recht. Gemeenschappelijke uitgangspunten:
Men moet kunnen afgaan op gerechtvaardigd gewekt vertrouwen, men dient, alvorens een ander met
enigerlei vorm van sancties te confronteren, deze in gelegenheid te stellen zijn fout goed te maken,
onrechtmatig toegebrachte schade moet worden vergoed etc.
Bij het behartigen van het algemeen belang staat de overheid uiteenlopende instrumenten ter
beschikking, die soms eigensoortige legitimatie behoeven en waaraan verschillende waarborgen zijn
verbonden. Uit instrumenteel oogpunt is het noodzakelijk de alternatieve overheidsinterventies door
middel van het bestuursrecht, het strafrecht of het privaatrecht, in samenhang te bezien. Dat is
temeer van belang, omdat de verschillende rechtsgebieden op het punt van legitimatie en waarborgen
fundamenteel van elkaar verschillen. Bij de keuze voor een bepaald instrument dienen die verschillen
dan ook onder ogen te worden bezien.
Bestuursrecht maakt deel uit van het publiekrecht. Kernverschil is dat privaatrechtelijke bevoegdheden
een ieder rechtssubject toekomen en publiekrechtelijke bevoegdheden komen uitsluitend toe aan
degene die daartoe door middel van een adequate juridische grondslag is aangewezen. Simpel gezegd,
regelt het privaatrecht de verhouding tussen burgers en particuliere instellingen onderling, terwijl het
publiekrecht de verhouding tussen overheid en burgers/particuliere instellingen regelt. Realiseer je
wel dan publiekrechtelijke normstellingen ook in relaties tussen burgers onderling rechtsplichten
