Week 1: Wat is recht? De aard van het recht
Deel I: de aard van het recht, rechtsvinding natuurrecht, rechtspositivisme en
constructivisme
Het rechtsbegrip
1. Waarom is er recht? Wat is de bedoeling van normen?
2. Wat is recht? Hoe identificeer je normen?
3. Hoe vinden we recht? Hoe interpreteer je normen?
Waarom is er recht? Wat is de bedoeling van normen?
Wat zou er gebeuren als wij geen recht hadden? Waarom is het van groot belang?
Drie kernfuncties van het recht zijn:
- Rechtszekerheid? Bevorderen van bestendige relaties tussen burgers en overheid en
burgers ordenende functie
- Rechtvaardigheid? Bevorderen van vrijheid en gelijkheid in de samenleving
- Doelmatigheid? Bevorderen van maatschappelijke welvaart (in ruime zin)
Basisfuncties kunnen botsen voorbeelden:
- Maatregelen in verband met bestrijding coronavirus: noodmaatregelen die we
moeten gebruiken om alles op alles te zetten hoe ver mag je gaan? Dat is de
vraag. Doelmatigheid (bestrijden coronacrisis) vs. Rechtszekerheid (rechtstatelijke
waarborgen/afwezigheid wettelijke grondslag), en rechtvaardigheid (grondrechten)
- Bezuinigingen rechtsbijstand: doelmatigheid (doel is bezuinigingen) vs.
Rechtvaardigheid (hoe rechtvaardig is het dat rijkere mensen wel toegang hebben en
armere mensen niet) en rechtszekerheid (niet langer zeker dat je toegang hebt tot de
rechter)
- Historisch onrecht: moeilijke is dat onrecht uit het verleden berust op toen geldende
wetgeving Rechtszekerheid (het recht gold op dat moment) vs. Rechtvaardigheid
(ze moeten toch terecht worden gewezen) is dit nodig om verder te komen als
samenleving? Oplossing in Zuid-Afrika: waarheid en verzoeningscommissies.
Slachtoffers en daders kunnen hun verhaal doen, daders zouden hierdoor gratie
kunnen krijgen
Drie stromingen over de opvatting van wat recht is:
1. Rechtspositivisme
2. Natuurrecht en constructivisme
3. Juridisch pragmatisme
Wat is recht?
Antwoord 1: rechtspositivisme (accent op rechtszekerheid) letter van de wet vervult een
belangrijke rol, een aantal kenmerken zijn:
- Recht is wat in de rechtsbronnen staat: er is sprake van recht als het voldoet aan een
aantal vormvereisten rechtsbronnen zijn verdragen, jurisprudentie, de wet en
gewoonterecht. Als daaraan is voldaan dan is er sprake van recht
- Met behulp van (een beperkt aantal erkende) rechtsbronnen kunnen we
identificeren wat geldend recht is
- Lagere regels ontlenen hun gelding aan hogere regels
- Kan geldend recht onwenselijk of immoreel zijn? Ja.
1
, - Er is een conceptuele scheiding tussen recht en moraal: strikte scheiding tussen recht
en moraal. Morele gehalte heeft niets te maken met de juridische geldigheid van
recht
- De rechter moet volgens de (letter van de) wet recht spreken, niet zijn eigen
subjectieve voorkeur volgen (Montesquie)
Voorbeeld uitspraak HR over peepshow: gekeken naar letter van de wet ‘en
soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen’
Antwoord 2A: natuurrecht (accent op rechtvaardigheid) positieve recht kan getoetst
worden aan hogere ongeschreven recht, buiten de kaders van het bestaande recht
- Recht is wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is: hogere
vorm van recht die tijdloos is en als het ware het positieve recht overstijgt
- Het positief recht vormt een uitwerking van het natuurrecht naar tijd en plaats
- Natuurrecht geldt rechtstreeks, ongeacht menselijke tussenkomst
- Een onrechtvaardige (menselijke) wet is geen geldend recht: want als positieve recht
leidt tot immorele recht dan is dat geen recht brug geslagen tussen recht en
moraal
- Als de toetst van natuurrecht niet kan doorstaan, dan is er geen sprake van recht
Belang van natuurrecht is de UVRM (1948): naoorlogse verklaring en verdrag
Vraag blijft: waar haal je die hogere norm vandaan?
Antwoord 2B: constructivisme (accent op rechtvaardigheid) (Ronald Dworkin) hogere
norm is binnen de kaders van het bestaande recht, ze liggen dus besloten in het
rechtssysteem
- Er is meer recht dan in de rechtsbronnen staat; ook achterliggende waarden, idealen
en beginselen behoren tot het geldende recht
- Recht is een dynamisch fenomeen en aan verandering onderhevig: de idealen van de
samenleving ontvouwen zich in het veranderende recht
- Rechters zijn actief betrokken bij de rechtsontwikkeling; interpreteren vanuit de
bedoeling van regels en vanuit achterliggende beginselen je moet als rechter
kijken naar de onderliggende beginselen en waarden, je mag dus verder gaan
- Rechters doen niet aan politieke rechtspraak, maar baseren zich op ongeschreven
beginselen en idealen die aan het rechtssysteem zelf ten grondslag liggen
EHRM Case of Tyrer vs. UK: zijn lijfstraffen aan te merken als onmenselijk etc. als
bedoeld in art. 3 EVRM? Ja.
Antwoord 3: juridisch pragmatisme (accent op doelmatigheid) rechters kunnen recht
door fundamentele bepaaldheid naar hun handzetten, rechters hebben heel veel
beleidsvrijheid om de juiste uitkomst te krijgen
- Recht is wat je kunt voorspellen van wat rechters doen, op basis van wat zij in de
omstandigheden van het geval nuttig voor de samenleving vinden voorspelling van
wat de meeste rechters doen in soortgelijke zaken
- Rechtens juist is de beslissing die per saldo het meeste geluk oplevert en de minste
hoeveelheid pijn (instrumentele rechtsopvatting)
- De rechter moet efficiënt beslissen, met het oog op de maatschappelijke behoeften
van de samenleving van vandaag
Voorbeeld de robotrechter
2
,Week 2: Het rechtsbegrip: natuurrecht, rechtspositivisme, constructivisme
HC 2A
Thema’s twee centrale vragen, waar je de drie stromingen goed kan onderscheiden:
1. Hoe gaan natuurrecht, rechtspositivisme en constructivisme (Dworkin) om met
onrechtvaardig recht?
2. Hoe vindt rechtsvinding plaats in ‘hard cases’?
Deel I: verhouding tussen recht en moraal
Welke visie op de verhouding tussen recht en moraal past het best bij een
wetenschappelijk beoefening van het recht? Bijv. de rechtenfaculteit, wat verwacht
je van een wetenschapper en welke visie moeten zij uitdragen tussen recht en
moraal. De dominante visie is dat er een strikte scheiding moet zijn. Recht zoals het
is, en niet wil hoe het recht zou zijn. De wetenschapper zit er om tot een
wetenschappelijke en neutrale duiding te komen
Welke visie dienen juridische professionals te hanteren in de rechtspraktijk? Je wilt
liever iemand die visie geeft over het geldende recht en niet zijn persoonlijke moraal
deelt
Strikt moraal is niet altijd heel wenselijk. Bijv. groot historisch onrecht, dan stuit je op
bezwaren
Maakt een strikte scheiding van recht en moraal juristen kritiekloos en monddood?
- Vooroorlogse Radbruch behoort tot een bijzonder type rechtspositivisme, hij hing het
normatieve rechtspositivisme aan. Hij is niet alleen van scheiding recht en moraal,
ook als die scheiding is, maakt het niet uit hoe onrechtvaardig het recht is je moet
nog steeds het recht volgen
- Naoorlogse Gustav Radbruch over juristen tijdens WO II: ‘Het positivisme heeft met
zijn overtuiging ‘wet is wet’ de stand der juristen in Duitsland weerloos gemaakt
tegen wetten met een willekeurige en misdadige inhoud.’ Je faciliteert een
ontmenselijk regime
- David Dyzenhaus over rechters ten tijde van het Zuid-Afrikaanse apartheidsregime
hij is kritisch over juristen/rechters die zich ten tijde van het regime verschuilen
achter de letter van de wet “onder het mom van rechtspositivisme”, om extreem
onrechtvaardig recht toe te passen
Torture Memos (2002) = een advies (recent voorbeeld na 9/11)
- War on terror, Office of Legal Counsel (Department of Justice): juridische adviseurs
over Bush ‘enhanced interrogation techniques’
- Een van de middelen was het martelen van verdachten, dat zij methoden die wij
martelen. De Amerikaanse overheid schakelde top juristen in en vroegen hoe ver ze
konden gaan bij het verhoren van gedachten John Yoo en Jay Bybee
- Zijn ‘waterboarding’ en slaapdeprivatie martelen? Nee, want:
o Van martelen is alleen sprake wanneer de handelingen de dood, organ failure
of blijvend lichamelijk letsel ten gevolgen hebben
o Van martelen is alleen sprake wanneer het doel is leed toe te voegen, en dat
is niet het geval wanneer men martelt ‘to prevent further attack on the US’
3
, o De president heeft in de noodtoestand als Commander-in-Chief alle
bevoegdheden die nodig zijn om de situatie het hoofd te bieden inclusief de
bevoegdheid tot martelen
- Ze wisten martelen te presenteren als ‘enhanced interrogation techniques’
Consequenties van het rechtsbegrip voor de praktijk
- Rechtelijke oordeelsvorming (week 1 t/m 3)
- Taakopvatting van de juridische professie (week 7)
- Taakopvatting rechtsgeleerden
- Rechtswetenschappelijk onderwijs
Lijn week 2 en 3 rechtsbegrip en rechtsvinding
- Het natuurrecht gaat uit van een noodzakelijk verband tussen recht en
rechtvaardigheid: lex inusta non est lex
- Het klassieke rechtspositivisme (Austin e.a.) is een reactie op de ondergang van het
natuurrecht als dominante benadering van recht (19e eeuw)
- Het rechtsrealisme neemt het rechtspositivisme onder vuur (mid 20e eeuw, Altman)
- H.L.A. Harts hermeneutisch positivisme is daar gedeeltelijk een antwoord op (mid 20e
eeuw, Altman) (week 3)
- Ronald Dworkins constructivisme, dat de rol van beginselen en waarden in de
rechtsvinding benadrukt, is kritisch ten aanzien van Harts rechtspositivisme (2 e helft
20e eeuw)
- Critical Legal Studies Movement bouwt voort op legal realism en biedt een
tegenwoord aan Dworkin (2e helft 20e eeuw, Altman) (week 3)
Deel II: het debat tussen natuurrechtsaanhangers en rechtspositivisten
Natuurrecht: lex inusta non est lex een onrechtvaardige wet is geen geldend recht, om
het recht te definiëren, zou je ook het moraal toegang moeten verlenen
- Positief recht dat in strijd komt met de ‘onveranderlijke’ morele kern houdt op
geldend recht te zijn
- Het natuurrecht levert steeds een onafhankelijke kritische maatstaf waaraan positief
recht op zijn morele inhoud kan worden getoetst
De vraag is waar haalt diegene het natuurrecht vandaan? Recht moet bijdragen dat de mens
tot bloei komt, op die manier kan het recht tot zijn natuurlijke bestemming te komen.
Klassiek natuurrecht: recht stelt de mens in staat tot bloei, tot zijn natuurlijke bestemming
(doel of ‘telos’) te komen (Aristoteles en Thomas van Aquino)
Echter kritiek:
- Hoge hoed redenering: waar tovert men de hogere waarden vandaan? Wat je eruit
haalt, heb je er zelf ook ingestopt
- Probleem van Sein/Sollen: kan men normen uit natuurlijke feiten of uit een
natuurtoestand afleiden?
- Tegenwoordig is er in pluriforme samenlevingen geen consensus meer mogelijk over
wat de natuurlijke bestemming van de mens is
4
