Week 3
Insolventierecht
Het insolventierecht is breder dan faillissementsrecht. Het omvat naast faillissementsrecht ook
surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen en de bijzondere
insolventieprocedures die bijv. gelden voor banken en verzekeraar.
Faillissement: ‘toestand van te hebben opgehouden te betalen’
Het faillissement is enerzijds gericht op het voorkomen van het ontstaan van steeds weer nieuwe
schulden die onbetaald zullen blijven en anderzijds op het zo veel mogelijk voldoen van de schulden
die reeds zijn ontstaan en wel op een zo ordentelijk mogelijke wijze. Faillissement is het onvermogen
om aan opeisbare schulden te voldoen, zie artikel 1 Fw.
Een vergelijkbaar criterium is te vinden in artikel 6 lid 3 Fw. In de rechtspraak heeft het criterium
‘toestand van te hebben opgehouden met betalen’ nadere invulling gekregen. Twee cumulatieve
voorwaarden: er is sprake van meer dan één schuldeiser (het pluraliteitsvereiste) en er is sprake van
ten minste één opeisbare schuld. Er moet materieel sprake zijn van twee schuldeisers, een dergelijke
situatie kan niet kunstmatig worden gecreëerd door een schuldvordering door middel van een
partiële cessie in handen van een tweede schuldeiser te brengen. De tweede vordering noemt men
de steunvordering. Opeisbaarheid van de steunvordering is niet vereist. Het vaststellen dat aan deze
vereisten is voldaan is op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel te komen dat van de toestand
van te hebben opgehouden met betalen sprake is. de rechter moet onderzoeken of van die toestand
ook daadwerkelijk sprake is ten tijde van de uitspraak.
Steunvordering
Een belangrijk arrest hierbij is Berzona. De steunvordering waar het om ging waren schulden ter zake
van andere uit huurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, zoals de verplichting tot het
verschaffen van huurgenot en de verplichting tot het verrichten van service- en
onderhoudswerkzaamheden. De ondernemer is namelijk ook verhuurder. De Hoge Raad zegt dat dit
niet als steunvordering kan fungeren. Er blijkt niet dat er sprake is van achterstallig onderhoud. Voor
zover je zegt dat dat in de toekomt komst, dat is te onzeker daar kun je niet voldoende basis mee
hebben voor een steunvordering.
Procedure faillietverklaring
Het woord ‘summierlijk’ in artikel 6 lid 3 Fw toont aan dat de gewone bewijsregels niet gelden.
Wanneer een schuldeiser het faillissement aanvraagt, moet naast het feit dat de schuldenaar in de
toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, ook summierlijk diens vorderingsrecht
blijken. De procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift, artikel 4 lid 1 Fw. Dat kan worden
ingediend door de schuldenaar zelf, door een of meer schuldeisers of door het OM, artikel 1 lid 1 en
2 Fw. Het verzoek moet door een advocaat worden ondertekend, artikel 5 lid 1 Fw. De schuldenaar
kan worden opgeroepen om te worden gehoord, artikel 6 lid 1 Fw.
Rechtsmiddelen
De schuldenaar kan gedurende acht dagen in beroep indien hij is gehoord, artikel 8 lid 1 Fw. Als hij
niet wordt gehoord heeft hij veertien dagen om in verzet te gaan, artikel 8 lid 2 Fw. Na verzet staat
weer gewoon hoger beroep open, artikel 8 lid 3 Fw. Zie wederom artikel 5 lid 1 Fw, moet worden
ingediend door advocaat. Bij afwijzing van de aanvraag of aangifte tot faillietverklaring bestaat het
recht van hoger beroep gedurende acht dagen, artikel 9 lid 1 Fw. Tegen vernietiging door de
rechtbank van de faillietverklaring ten gevolge van verzet staat ook hoger beroep open, artikel 9 lid 2
Fw.
,Ook schuldeisers hebbe het recht van verzet tegen de faillietklaring, net als belanghebbenden, artikel
10 lid 1 Fw. Tegen afwijzing van het verzet door de rechtbank staat hoger beroep open, artikel 11 lid
1 Fw. Tegen het arrest van het hof staat beroep in cassatie open voor de in artikel 12 Fw genoemde
partijen. Artikel 13 en 13a Fw bepaalt de gevolgen voor als de curator al handelingen heeft verricht
op het moment dat het faillissement wordt vernietigd.
Bevoegde rechter
De absolute competente rechter is steeds de rechtbank. De relatieve competentie wordt geregeld
door artikel 2 Fw. De faillietveiklaring geschiedt in beginsel door de rechtbank van de woonplaats van
de schuldenaar (zie voor woonplaats artikel 1:10-15 BW). Voor vast te kunnen stellen welke
Nederlandse rechter bevoegd is moet eigenlijk worden nagegaan of Nederland wel rechtsmacht
heeft. Relatieve competentie schept absolute competentie, dus dat is het geval wanneer de
schuldenaar zijn woonplaats in Nederland heeft. Sinds 31 mei 2000 dient de bevoegdheid van de
Nederlandse rechter in faillissementszaken mede te worden vastgesteld aan de hand van de EU
insolventieverordening, zie daarvoor week 9.
Gevolgen van de faillietverklaring, eerste verkenning
Startpunt is dat er in beginsel niets veranderd aan de vermogensrechtelijke positie van de
schuldenaar. Uitzonderingen op dit beginsel gelden alleen indien en voor zover zij met zoveel
woorden in de Fw zijn opgenomen. Praktisch gezien krijgt het een hele andere invulling gelet op
artikel 68 en 23 Fw. De failliet komt niet onder curatele te staan en blijft volledig
handelingsbekwaam. De failliet verliest naast zijn beschikkingsbevoegdheid ook de mogelijkheid zijn
tot het faillissement behorende vermogen te binden. Door hem gesloten overeenkomsten en de
daaruit voortvloeiende verbintenissen, kunnen niet langer worden verhaald op het tot het
faillissement behorende vermogen, artikel 24 Fw. Een uitzondering geldt slechts voor verbintenissen
waardoor de boedel is gebaat. Artikel 33 Fw zorgt er voor dat alle individuele beslagen vervallen.
Beheer en beschikking
Door de faillietverklaring verliest de failliet het beheer en de beschikking over zijn tot het
faillissement behorende vermogen, artikel 23 Fw. De failliete blijft wel zelf eigenaar. Beide
bevoegdheden berusten vanaf de datum van de faillietverklaring op grond van artikel 68 lid 1 Fw bij
de curator.
Curator
De benoeming van de curator is geregeld in artikel 14 Fw. In beginsel is de curator op grond van
artikel 68 Fw bevoegd zelfstandig te beslissen over beheers- en beschikkingskwesties. Voor sommige
beslissingen heeft hij machtiging of toestemming van de RC nodig. In de wet is niet nader bepaald
wie tot curator kan worden benoemd. In de praktijk hanteren rechtbanken lijsten met daarop de
namen van geschikte kandidaten. In meer complexe faillissementen worden soms meerdere
curatoren benoemd, zie ook artikel 70 Fw. Het salaris van de curator wordt door de rechtbank
vastgesteld, artikel 71 Fw. De curator is op grond van artikel 73a Fw verplicht elke drie maanden
verslag te doen van de toestand van de boedel. De rechtbank kan de curator ontslaan op grond van
artikel 73 Fw. De curator verricht het beheer van de boedel.
Aansprakelijkheid curator
Waar moet de curator zich in eerste instantie op richten bij zijn taakuitoefening, op het bereiken van
een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle schuldeisers, of bestaat er voor de curator tevens de
mogelijkheid andere belangen in zijn afweging mee te nemen? De Hoge Raad heeft een norm
vastgesteld voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. De juiste norm is dat de curator
behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en
,ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Het gaat hierbij om
de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Daarnaast kan een curator in zijn hoedanigheid
aansprakelijk zijn indien hij in zijn hoedanigheid een onrechtmatige daad pleegt. In dat geval is de
boedel aansprakelijk. De curator komt bij de uitoefening van zijn taak de nodige beleidsvrijheid toe.
Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is vereist dat de curator een persoonlijk verwijst
kan worden gemaakt.
Er bestaat discussie of de curator zich moet laten leiden door de hoogst mogelijke opbrengst of ook
belangen van maatschappelijke aard. Het optreden voor de gezamenlijke schuldeisers sluit nauw aan
bij de wettelijke bevoegdheden van de curator, artikel 68 lid 1 Fw. Bovendien is het vaak lastig om te
bepalen welke belangen van maatschappelijke aard de curator zoal zou mogen behartigen. De Hoge
Raad heeft de speelruimte van de curator beperkt door de nadruk te leggen op de belangen van
schuldeisers. Het moet gaan om zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard, die kunnen
eventueel nog meegewogen worden. De tweede beperking is te vinden in het feit dat de belangen
van individuele schuldeisers en dus kennelijk niet boven die van de gezamenlijke schuldeisers.
Rechter commissaris
De benoeming van de RC is eveneens geregeld in artikel 14 Fw. De RC is belast met het toezicht op
het door de curator uitgevoerde beheer en diens vereffening, artikel 64 Fw. De curator blijft zelf
verantwoordelijk voor dat beheer en de vereffening en kan zich niet verschuilen achter de
goedkeuring van of overleg met de RC. Artikel 68 lid 3 Fw schrijft voor dat de curator voor bepaalde
handelingen machtiging van de RC nodig heeft. Het ontbreken van de machtiging leidt niet tot
ongeldigheid van de door de curator verrichte handeling. De curator is alleen jegens de gefailleerde
en schuldeisers aansprakelijk, artikel 72 lid 1 Fw (zie voor een het tweede lid). Alle schuldeisers, de
commissie van schuldeisers en de gefailleerde kunnen bij verzoekschrift tegen iedere handeling van
de curator opkomen of een bevel van de RC aan de curator uitlokken tot het verrichten of juist
nalaten van een bepaalde handeling, artikel 69 Fw. Tegen de meeste beschikkingen van de RC staat
binnen vijf dagen na de beslissing hoger beroep open, artikel 67 Fw.
Moet bedenken dat de curator en RC vaak samen werken, waardoor het klagen bij de RC wellicht niet
optimaal is. Er is immers weinig afstand tussen de curator en RC.
Commissie van schuldeisers
De instelling van een commissie van schuldeisers is optioneel, artikel 74 Fw. In de praktijk bestaat er
vaak weinig animo onder schuldeisers om een commissie te vormen. De failliet is verplicht
desgevraagd voor de commissie van schuldeisers te verschijnen en deze alle inlichtingen te
verschaffen die zij wenst, artikel 105 Fw. De overige bevoegdheden van de commissie zijn verspreid
over de Fw: artikel 69, 84, 104, 94 en 173a lid 2 Fw. De commissie van schuldeisers wordt in de
volgende gevallen door de rechtbank of RC opgeroepen om te worden gehoord: de beslissing over de
vereenvoudigde afwikkeling van artikel 16 Fw en ontslag van een of meer curatoren dan wel de
benoeming van curatoren, artikel 73 Fw. Het ontbreken van het verplichte advies van de commissie
op grond van artikel 78 en 79 Fw leidt niet tot ongeldigheid van de door de curator verrichte
handeling. De curator is alleen jegens de gefailleerde en schuldeisers aansprakelijk, artikel 72 lid 1
Fw.
Bekendmaking
De officiële publicatie van het faillissement is geregeld in artikel 14 lid 3 Fw. Aan deze publicatie is
onder meer het gevolg verbonden dat degenen die een roerende zaak probeert te verkrijgen van een
failliete schuldenaar geen beroep meer kan doen op goede trouw omtrent het ontbreken van dienst
beschikkingsbevoegdheid, artikel 35 lid 3 Fw. Daarnaast wordt door iedere rechtbank op grond van
, artikel 19 Fw een openbaar faillissementsregister bijgehouden. Op grond van artikel 19a Fw is er
bovendien een centraal insolventieregister waarin de zojuist aangehaalde, in artikel 19 Fw genoemde
gegevens worden opgenomen. Wie wil weten of iemand failliet is verklaard kan daarover informatie
inwinnen door de griffier van de bevoegde rechtbank te benaderen.
Week 4
Het vermogen van de boedel
Het faillissement bevat zoals gezien het gehele vermogen van de failliet ten tijde van de
faillietverklaring en al hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, artikel 20 Fw. Het vermogen
in de zin van artikel 20 Fw bevat uitsluitend positieve vermogensbestanddelen. (lees hierbij:
Beatrixziekenhuis/ProCall). Artikel 21 Fw geeft een opsomming van het vermogen van de
schuldenaar dat buiten diens faillissement blijft. De belangrijkste categorie van vermogen van de
schuldenaar dat buiten diens faillissement blijft is die van de zaken genoemd in artikel 447 onder 1-3
Rv, waarin de zogenaamde beslagvrije voet is neergelegd.
Fixatiebeginsel
Een van de belangrijkste gevolgen voor de faillietverklaring is de fixatie van het tot het faillissement
behorende vermogen. De belangrijkste artikelen uit de Fw die kunnen worden gezien als
samenhangend met het fixatiebeginsel zijn: artikel 33, 23, 24 en 35 Fw. Ook artikel 53 Fw zou als
uiting van het fixatiebeginsel gezien kunnen worden, hierover later meer. De aangehaalde
wetsartikelen leiden in hun onderlinge samenhang toe dat het vermogen van de schuldenaar na
faillietverklaring wordt gefixeerd. Het beschikken ten laste van het vermogen en het binden van dat
vermogen door middel van het aangaan van nieuwe verbintenissen wordt door die artikelen aan
banden gelegd. Elders in de Fw komt het fixatiebeginsel onder meer nog tot uitdrukking in een
tweetal verificatieregels, artikel 128 en 131 lid 1 Fw.
Faillissementsbeslag, artikel 33 Fw
Op grond van artikel 33 lid 1 Fw nemen alle gerechtelijke tenuitvoerleggingen op het vermogen van
de schuldenaar door de faillietverklaring een einde. Artikel 33 lid 2 Fw bepaalt dat gelegde beslagen
vervallen door de faillietverklaring. Artikel 34 Fw geeft een uitzondering voor gevallen waarbij de
uitwinning van goederen voor de faillietverklaring al heel ver was. Op grond van artikel 33 Fw komt
er een einde aan individuele beslaglegging, in plaats daarvan komt de collectieve executie. Het is een
ordeningsmaatregel, er wordt voorkomen dat schuldeisers over elkaar heen vallen in pogingen om
alsnog et worden voldaan.
Het individuele beslag wordt als het ware voortgezet door de curator ten behoeve van de
gezamenlijke schuldeisers, zodat een latere verkrijger van (een beperkt recht op) de beslagen zaak,
niet profiteert van het vervallen van het beslag ten gevolge van de faillietverklaring. In zoverre
vervalt het beslag dus ook niet ten gevolge van de faillietverklaring, het wordt geabsorbeerd door het
algemene faillissementsbeslag waarmee de bevoegdheden van de oorspronkelijke beslaglegger niet
meer door hemzelf voor zichzelf kunnen worden uitgeoefend, maar nog slechts door de curator, ten
behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. (Zie hierbij het arrest WUH/Emerig q.q.).
Bevriezing van het actief, artikel 23 Fw en van het passief, artikel 24 Fw
Het actief en passief wordt bevroren. De liquidatie van het vermogen vindt plaats op basis van de
toestand waarin dat vermogen verkeert op de datum van de faillietverklaring. Uitzonderingen op de
regel zijn: later verkregen goederen die in de boedel vallen en dat het vermogen nog degelijk wel kan
wijzigen, door handelingen die de curator verricht.
