Rechtsfilosofie
Opdrachten en werkgroep rechtsfilosofie
WG 1: rechtspositivisme en natuurrecht, de verhouding tussen recht en rechtvaardigheid
>>>> Begripsvragen:
1. In Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law bespreekt Radbruch onder meer de
verhouding tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Hij suggereert dat rechtszekerheid
gewoonlijk bijdraagt aan rechtvaardigheid. In sommige gevallen kan rechtszekerheid echter in
strijd komen met de eisen van rechtvaardigheid. In die gevallen dient de rechter de positieve
wetten buiten toepassing te laten (pp. 6-8).
a. Wat verstaat Radbruch onder rechtvaardigheid en waarom komt hij tot de conclusie dat
het nazi-recht onrechtvaardig is?
Volgens Radbruch liggen in het recht altijd drie beginselen besloten: doelmatigheid,
rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Met rechtvaardigheid wordt bedoeld dat het recht
gelijke gevallen gelijk dient te behandelen en ongelijke gevallen ongelijk te behandelen
(zie p. 8 bovenaan). Het nazirecht is onrechtvaardig, omdat er onderscheid wordt gemaakt
tussen groepen en daarmee wordt afgezien van gelijke behandeling van gelijke gevallen.
b. Waarom draagt rechtszekerheid volgens Radbruch gewoonlijk bij aan rechtvaardigheid?
In het normale geval heeft de rechtszekerheid voorrang boven doelmatigheid en
rechtvaardigheid, want rechtszekerheid draagt bij aan die andere beginselen (zie p. 6
onderaan). Rechtszekerheid draagt ertoe bij dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld,
dus het draagt bij aan de rechtvaardigheid.
c. Wanneer moet een rechter volgens Radbruch de positieve wetten wegens strijd met de
eisen van rechtvaardigheid buiten toepassing laten? Wat is precies Radbruchs criterium?
Deze vraag gaat over de formule van Radbruch, die als volgt luidt: “Het conflict tussen
rechtvaardigheid en rechtszekerheid zou zo kunnen worden opgelost dat het positieve
(door wetgeving en macht gegarandeerde) recht ook dan voorrang heeft als zijn inhoud
onrechtvaardig of ondoelmatig is, tenzij het conflict tussen wet en rechtvaardigheid zo’n
mate van onverdraaglijkheid bereikt dat de wet als onjuist recht moet wijken voor de
rechtvaardigheid”. Hieruit kan worden afgeleid dat in het normale geval rechtszekerheid
voorrang heeft boven doelmatigheid en rechtvaardigheid, waardoor een onrechtvaardige
wet wel moet worden toegepast, tenzij er een onverdraaglijk conflict is tussen wet en
rechtvaardigheid. In dat geval is er sprake van flawed law (mislukt recht) en dan moet de
wet buiten toepassing blijven in het concrete geval. Dus, in het geval van extreem wettelijk
onrecht heeft rechtvaardigheid voorrang boven rechtszekerheid en doelmatigheid. Als het
conflict tussen de wet en de rechtvaardigheid onverdraaglijk groot is geworden, dan moet
de rechter de wet buiten toepassing laten (zie p. 7 bovenaan).
Radbruch vult zijn formule aan met een specifieker criterium. In sommige gevallen zijn
positieve wetten zelfs zo onrechtvaardig (doordat gelijke behandeling volledig wordt
verlaten), dat ze ieder juridisch karakter ontberen en überhaupt niet als recht kunnen
worden aangemerkt. Als een wet bewust gericht is tegen rechtvaardigheid, dan is het niet
alleen flawed law (mislukt recht) maar de wet is helemaal geen recht en dus ongeldig. De
wet is dan als zodanig onverbindend.
1
,2. In de laatste pagina’s van Laws and Morals (pp. 208-212) bespreekt Hart het vraagstuk van de
geldigheid van het nazirecht en de manier waarop naoorlogse rechters in Duitsland dit
vraagstuk hebben benaderd. Hij merkt hiervoor op dat het “verleidelijk kan zijn te stellen dat
aan verordeningen die onrechtvaardigheid opleggen of toestaan geldigheid of de kwaliteit van
recht ontzegd behoort te worden” (p. 208). Hart noemt deze opvatting een “smalle conceptie
van recht” (“narrow concept of law”), omdat zij slechts die regels als rechtsregels erkent, die
overeenstemmen met fundamentele eisen van rechtvaardigheid. Hij zet deze conceptie van
recht af tegen een “bredere conceptie van recht” (“wider conception of law”), die niet alleen
rechtvaardige, maar ook onrechtvaardige regels omvat (p. 209). Hij geeft vervolgens een
theoretische reden en twee praktische redenen waarom deze bredere conceptie van recht de
voorkeur verdient (pp. 209-211).
a. Welke theoretische reden ziet Hart om regels die overduidelijk onrechtvaardig zijn, zoals
het recht van de nazi’s, niettemin als rechtsregels te beschouwen?
Hart wijst erop dat de juridische geldigheid van het nazirecht losstaat van morele oordelen
over de inhoud daarvan: de naziwetten waren moreel verwerpelijk, maar geldend recht.
Hij stelt dus dat de wetten van de nazi’s weliswaar verwerpelijk waren, maar toch gelding
hadden aangezien ze voldoen aan rechtspositivistische kenmerken (zie p. 209 onderaan).
Hart heeft daarom kritiek op Radbruch, die stelde dat nazirecht geen recht was, want Hart
is van mening dat in plaats van te zeggen “het nazirecht is geen recht” het beter was
geweest om te zeggen “dit is weliswaar recht, maar het is te onrechtvaardig om toe te
passen”.
Als gesteld wordt dat onrechtvaardigde wetten geen recht zijn, zou de rechtswetenschap
zich daar niet meer mee bezig hoeven te houden, maar volgens Hart is het juist belangrijk
om onrechtvaardige wetten te analyseren. Immers, als het geen recht is, zou het niet door
de rechtswetenschap bestudeerd hoeven worden en dient het te worden overgelaten aan
andere disciplines. Om te weten wat recht is, moeten we ons niet alleen beperken tot de
studie naar rechtvaardige wetten, maar moet er ook inzicht verkregen worden in
onrechtvaardige wetten. Het is van belang voor juristen om in te zien dat onrechtvaardige
systemen ook effectief kunnen zijn (net zoals in het naziregime), omdat gebruik gemaakt
wordt van de formele kenmerken om de wetten toe te kunnen passen.
b. Welke praktische redenen ziet Hart om zulke onrechtvaardige regels te beschouwen als
rechtsregels? Noem tenminste twee redenen.
De eerste praktische reden is dat burgers eerder geneigd zullen zijn zich te verzetten tegen
machtsmisbruik als zij beseffen dat wetten die zijn uitgevaardigd door de overheid niet per
se rechtvaardig hoeven te zijn. Als zij beseffen dat er een onderscheid is tussen recht en
rechtvaardigheid (met andere woorden: een wet hoeft niet per se rechtvaardig te zijn),
dan wordt de verantwoordelijkheid bij de burgers gelegd, die zelf moeten beoordelen of
de wet rechtvaardig is (zie p. 210). Dus, het feit dat een wet aan alle formele kenmerken
voldoet, betekent nog niet dat de wet goed is en de burgers ontslagen zijn van de
verantwoordelijkheid om te bepalen of ze de wet opvolgen of niet.
De tweede praktische reden is dat de vraag – moeten mensen bestraft worden die hebben
gehandeld op basis van onrechtvaardige wetten die destijds geldend waren – complex is
en niet beantwoord kan worden door categorisch de wetten achteraf ongeldig te
2
, verklaren. Het achteraf categorisch onverbindend verklaren van wetten is moreel onjuist,
omdat hiermee het legaliteitsbeginsel wordt geschonden (zie p. 211 midden).
3. In The Morality of Law beschrijft Fuller de allegorie van Rex, een koning die verwoede pogingen
doet om het recht van zijn land te hervormen, maar daarin op spectaculaire wijze faalt. Aan
het einde van dit fragment komt Fuller ook kort te spreken over het nazirecht. Hij observeert
dat dit rechtssysteem zich kenmerkt door een ‘drastische verslechtering van legaliteit’ (p. 40).
a. Waarom lukt het Rex niet om het recht van zijn land te hervormen?
Fuller gaat in op de principes van legaliteit en hij stelt dat de wetten die koning Rex heeft
gemaakt daar niet aan voldoen, waardoor de burgers in opstand komen tegen de wetten.
In plaats van bijvoorbeeld algemene regels op te stellen, besliste koning Rex ad hoc over
casus en dit is in strijd met het principe dat de wet algemeen moet zijn.
b. Waarom kenmerkt het nazirecht zich door een ‘drastische verslechtering van legaliteit’?
De naziwetten voldoen niet aan de ‘principes van legaliteit’ en daarom ontberen ze een
juridisch karakter. De nazi’s maakten op grootschalige wijze gebruik van geheime wetten,
wetten met terugwerkende kracht en niet-consistente toepassing van wetten. Er waren
wetten met terugwerkende kracht, zoals de wet van 3 juli 1934 die achteraf de ‘nacht van
de lange messen’ legaliseert. Voorts waren er geheime wetten, zoals de geheime
richtlijnen over de vernietiging van de joden in concentratiekampen. Ook was er sprake
van niet-consistente toepassing van wetten, zoals het verschijnsel dat nazirechters wetten
uitlegden op een wijze die niet strookt met de inhoud daarvan (bijvoorbeeld: het opleggen
van de doodstraf op basis van een wet waarin gevangenisstraf wordt voorgeschreven).
Kortom, de wetten die van toepassing waren in het naziregime voldeden niet aan de
vereisten van legaliteit, waardoor burgers hun gedrag niet konden afstemmen. Als een van
de principes wordt geschonden, heeft dit effecten voor de rechtsorde in zijn algeheel: een
schending van de principes heeft ook gevolgen voor het gezag van wetten die wel zijn
uitgevaardigd conform de principes. Dit leidt tot een drastische verslechtering van
legaliteit.
c. In hoeverre zijn burgers volgens Fuller aan het nazirecht gebonden?
Op het moment dat een van de principes van legaliteit door een wet wordt geschonden,
kan gesteld worden dat de burger geen rekening kan houden met de wet en er geen
gehoorzaamheidsplicht kan bestaan. Als op grote schaal wetten de principes van legaliteit
schenden, dan tast dit het gezag van alle wetten aan en dan kan men zich afvragen of de
burger überhaupt een gehoorzaamheidsplicht heeft. Dit moet iedere burger voor zichzelf
bepalen, volgens Fuller.
4. In Positivism and the Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart bespreekt Fuller de casus van
de informant die haar echtgenoot had aangegeven bij de nazi’s en die na de oorlog
terechtstond wegens wederrechtelijke vrijheidsontneming. De vrouw verdedigde zich door
erop te wijzen dat zij had gehandeld op grond van het toen geldende nazirecht. Fuller komt
echter tot de conclusie dat het nazirecht waarop de vrouw zich beriep, niet als geldend recht
kon worden beschouwd. Dat recht was namelijk zozeer in strijd met de interne moraliteit van
het recht, dat het überhaupt niet als recht kon worden aangemerkt. Fuller komt tot deze
3
, conclusie na een analyse van twee nazistische wetten uit 1934 en 1938 waarop de vrouw zich
had beroepen (pp. 654-655).
a. Waarom voldoen deze wetten volgens Fuller niet aan de ‘interne moraliteit van het recht’?
De wet zelf sprak van gevangenisstraf als sanctie, maar in de praktijk legde de rechter de
doodstraf op en dit is in strijd met het achtste principe van legaliteit. De andere wet sprak
van publiek verzet tegen het naziregime, maar in de praktijk had dit verbod ook betrekking
op de persoonlijke levenssfeer en dit is in strijd met de consistente toepassing van wetten.
b. Wat zijn de belangrijkste verschillen tussen de interpretaties van het nazirecht van Fuller,
Radbruch en Hart?
- Radbruch: als het conflict tussen wetten en rechtvaardigheid onverdraaglijk is, dienen
de wetten buiten toepassing te worden gelaten in het concrete geval, en als wetten
bewust ingaan tegen gelijkheid als kern van rechtvaardigheid, dan kunnen ze
überhaupt niet als geldend recht worden aangemerkt.
o Hierdoor zou Puttfarken zich niet kunnen beroepen op de naziwetten.
- Hart: de juridische gelding van wetten is niet afhankelijk van enig moreel oordeel over
de inhoud daarvan. Ook zeer onrechtvaardige wetten, zoals naziwetten, kunnen
geldend zijn, al zijn ze moreel verwerpelijk.
o Hierdoor zou Puttfarken zich kunnen beroepen op de naziwetten, ook al is zijn
handelen moreel verwerpelijk.
- Fuller: onrechtvaardige wetten voldoen veelal niet aan de interne moraliteit (en
daarmee aan de principes van legaliteit) van het recht. Ze zijn daarom überhaupt niet
als recht te beschouwen.
o Hierdoor zou Puttfarken zich niet kunnen beroepen op de naziwetten, omdat de
toepassing van de wet in strijd was met het achtste principe van legaliteit
aangezien de wet voorschreef dat een gevangenisstraf zou worden opgelegd,
terwijl in de praktijk de doodstraf werd opgelegd.
>>>> Casusvraag:
Tussen 1961 en 1989 was Duitsland verdeeld in de West-Duitse Bundesrepublik Deutschland (BRD) en
de Oost-Duitse Deutsche Demokratische Republik (DDR). Aan de grens tussen beide landen werd in
1961 door de DDR een muur gebouwd die volgens officiële verklaringen diende om de DDR tegen haar
vijanden te beschermen, maar in de praktijk vooral bedoeld was om te voorkomen dat burgers deze
communistische ‘heilstaat’ zouden ontvluchten. Om die reden was er in deze periode in de DDR ook
een wet van kracht, de zogeheten Grenzgesetz, die grenswachten de bevoegdheid gaf om illegale
grensoverschrijding tegen te gaan. Dit werd in de praktijk zo uitgelegd, dat grenswachten ook
ongewapende burgers die de grens probeerden over te steken mochten neerschieten. Alleen al in
Berlijn, dat door de muur in tweeën was gedeeld, zijn naar schatting 138 personen om het leven
gekomen, omdat ze door Oost-Duitse grenswachten werden neergeschoten tijdens hun poging om het
vrije Westen te bereiken.
Na de val van de muur in 1989 werden de verantwoordelijke grenswachten en hun
leidinggevenden aangeklaagd wegens moord. In een reeks van strafzaken, gevoerd tussen 1991 en
2004, stonden in totaal 246 personen terecht, waarvan uiteindelijk 132 aangeklaagden wegens moord
of medeplichtigheid aan moord werden veroordeeld. Beslissend was een uitspraak van het
Bundesgerichtshof, dat oordeelde dat de aangeklaagden zich niet met succes konden beroepen op de
4
