Bas Dammers
5 juli 2021
Samenvatting Recht als raadsel
Rechts loso e
Hoofdstuk 1 - De wens van de soeverein
John Austin probeerde recht te de niëren zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en
zonder bij de lezer voorkennis te veronderstellen van het geldende recht. Hij onderzocht de
uitgangspunten van waaruit de jurist vertrekt. Hij wilde het recht begrijpen zonder een beroep te
doen op juridische en morele noties: hij wilde de structuur en werking van het recht begrijpen zonder
een standpunt in te nemen over de waarde of rechtvaardigheid van het recht. Zijn motto: The existence
of law is one thing, its merit or demerit is another. Het ging hem erom een beschrijving te geven van het
recht zonder uitspraken te doen over de verdiensten en tekortkomingen ervan. Hierdoor is zijn
theorie nogal kaal, Austin probeerde de wereld terug te brengen tot een aantal basisnoties.
Austin verbaasde zich erover dat zo weinig pogingen waren ondernomen om vast te stellen wat het
onderwerp van rechtswetenschap (het recht) in feite behelst. Als een rechtswetenschapper daar
antwoord op geeft, is dat volgens Austin ondeugdelijk en onwetenschappelijk, omdat verzuimd wordt
een neutrale omschrijving te geven van het verschijnsel recht. Men beschrijft meestal niet wat het
recht is, maar wat het recht zou moeten zijn. Recht wordt in normatieve de nities gede nieerd als
het tegendeel van onrecht. Zulke normatieve de nities worden door Austin verworpen. In zijn The
Province of Jurisprudence Determined wilde hij een duidelijke en neutrale de nitie van recht opstellen.
Recht wordt niet beschouwd als tegendeel van onrecht, maar als het tegendeel van niet-recht.
Aangegeven wordt waarin rechtsregels zich onderscheiden van andere regels. Austin betoogt dat
iedere wet of regel een bevel is (wet als bevel). Een bevel wordt onderscheiden van andere
wensuitingen, niet door de manier waarop de wens naar voren wordt gebracht, maar door de macht
en het doel van degene die beveelt om kwaad of pijn toe te brengen ingeval de wens wordt
genegeerd. Bevel en plicht zijn termen die in wederzijdse betrekking staan: waar een plicht is, is ook
een bevel geuit en waar een bevel is geuit, daar wordt een plicht opgelegd. Het gaat niet om de
wederzijdse verhouding tussen recht en plicht: Austin meent niet dat we de plicht hebben het recht te
gehoorzamen, omdat we anders het recht van anderen zouden schenden. Onze plicht tot
gehoorzaamheid aan de wet hoeft niet op een normatieve aanvaarding van het recht te berusten,
maar kan voorvloeien uit de wens sancties te ontlopen. Het kwaad dat wordt opgeroepen in het geval
een bevel niet wordt gehoorzaamd wordt een sanctie genoemd, een afdwingen van gehoorzaamheid.
Wetten en andere bevelen zouden uitgaan van superieuren. De term superioriteit betekent volgens
Austin macht. De macht om anderen kwaad te doen of leed toe te brengen en om hen te dwingen,
door angst voor dat kwaad, hun gedrag aan te passen aan onze wensen. De bewering dat wetten
RECHTSFILOSOFIE 1
,worden vastgesteld door superieuren is een bewering die twee keer hetzelfde zegt. Want de betekenis
die de bewering pretendeert te hebben ligt al besloten in het onderwerp van de bewering. Dus: Austin
noemt het recht het geheel van bevelen van een superieur, die gepaard gaan met de mogelijkheid
sancties op te leggen bij niet-nakoming. Austin baseert het recht op macht. Een bevel is immers alleen
een bevel als degene die beveelt ook de mogelijkheid heeft om sancties op te leggen en ten uitvoer te
brengen.
Oefenvraag: Wat bedoelt Austin met zijn opmerking dat het een tautologie is te zeggen
dat wetten worden afgekondigd door superieuren?
Antwoord: De bewering zegt twee keer hetzelfde. Wetten zijn bevelen en bevelen kunnen per de nitie
alleen worden uitgevaardigd door superieuren, want anders zouden het geen superieuren zijn.
Austin perkt de de nitie van superieur verder in. Niet alle meerderen kunnen bevelen voortbrengen
die als rechtsregels zijn aan te merken, dat kunnen alleen die superieuren die soeverein zijn. Deze
term is problematisch: Austin wil en probeert een de nitie van het recht te geven zonder een beroep
te doen op juridische begrippen. De superioriteit die soevereiniteit wordt genoemd kan volgens hem
onderscheiden worden van andere superioriteits- en samenlevingsvormen: ten eerste heeft het
merendeel van de leden van een samenleving de gewoonte om te gehoorzamen of zich te
onderwerpen aan een aanwijsbare en gemeenschappelijke superieur. Ten tweede heeft dat individu/
lichaam niet de gewoonte te gehoorzamen aan een menselijke superieur. Als een aanwijsbare
menselijke superieur, die zelf niet de gewoonte heeft om aan eenzelfde soort superieur te
gehoorzamen, wel gehoorzaamheid ontmoet van het merendeel van de leden van een samenleving,
dan is die superieur soeverein in die samenleving en die samenleving is dan politiek en onafhankelijk.
De wederzijdse verhouding tussen superieur en bevolking wordt ook wel de verhouding tussen
soevereiniteit en ondergeschiktheid genoemd. Een onafhankelijke politieke samenleving is een
politieke samenleving die bestaat uit soeverein en onderdanen, in tegenstelling tot een politieke
samenleving die bestaat uit personen die verkeren in een staat van onderworpenheid aan een andere
politieke samenleving. Een samenleving is alleen politiek en onafhankelijk als aan de twee eerder
genoemde kenmerken is voldaan. Een samenleving kan wel een politieke en onafhankelijke
samenleving vormen als de superieur zich zo nu en dan onderwerpt aan de bevelen van bepaalde
aanwijsbare partijen. Maar een samenleving is niet onafhankelijk als een superieur de gewoonte heeft
om de bevelen van een bepaald persoon/lichaam te gehoorzamen. Dus: Austin de nieert de
soeverein als een persoon aan wie het merendeel van de bevolking de gewoonte heeft te
gehoorzamen, maar die niet zelf pleegt te gehoorzamen aan een hogere macht. Niet alle bevelen zijn
dus als rechtsregels of wetten te beschouwen.
Oefenvraag: Austin legt de nadruk op het feit dat de soeverein niet de gewoonte heeft
te gehoorzamen aan een andere persoon/instantie. Betekent dit dat de soeverein zijn
gang kan gaan en zonder last/ruggespraak met zijn onderdanen regeert?
RECHTSFILOSOFIE 2
,Antwoord: Het is niet duidelijk wanneer sprake is van een gewoonte. Austin geeft aan dat de
soeverein best mag luisteren naar de bevolking, dat maakt hem niet minder soeverein. Als hij er maar
geen gewoonte van maakt. Maar hoe vaak moet iemand iets doen, wil sprake zijn van een gewoonte?
Dat zegt Austin niet. Hetzelfde geldt bij de notie ‘het merendeel van de bevolking’. Hoe groot moet
die gehoorzaamheidsgraad zijn? Ondanks dit is duidelijk dat Austin meent dat de soeverein niet de
plicht heeft om naar zijn onderdanen te luisteren. Zo’n plicht zou hem maken tot een ondergeschikte
en hij zou daarmee zijn soevereiniteit verliezen.
Austin besteedt ook aandacht aan een belangrijke eigenschap die bevelen moeten hebben willen zij
als een regel kunnen worden beschouwd: ze moeten algemeen zijn. Volgens Austin zijn er twee
soorten bevelen: regels/wetten en incidentele/bijzondere bevelen. Een wet of regel is een bevel die in
het algemeen verplicht om een bepaalde categorie van handelingen te verrichten of na te laten. Waar
het verplicht tot een speci eke handeling/nalating of tot handelingen/nalatingen die op een
speci eke en individuele manier worden bepaald, dan is een bevel incidenteel en bijzonder. Bij een
wet worden handelingen van een categorie op een algemene wijze ge- of verboden. Bij bijzondere
bevelen worden handelingen ge- of verboden die op een speci eke manier bepaald zijn. Een wet is
dus een bevel dat een of meerdere personen verplicht tot een bepaalde gedragskoers. Austin’s
de nitie van algemeenheid wijkt af van de opvatting die gangbaar is en was: namelijk dat een wet pas
algemeen mag heten als deze is gericht aan een algemeen geformuleerde categorie normadressaten.
Oefenvraag: In de wet staat: ‘De minister van nanciën stelt jaarlijks de begroting
vast.’ Is deze wet algemeen te noemen volgens a) de gangbare opvatting en b) de
opvatting van Austin?
Antwoord: Volgens de gangbare opvatting is de wet algemeen omdat zij betrekking heeft op al
diegenen die het ambt van minister van nanciën zullen vervullen. Volgens Austin’s opvatting is de
wet algemeen omdat zij betrekking heeft op een algemene klasse van handelingen, namelijk de
jaarlijks weerkerende taak van het vaststellen van begrotingen.
Austin meent dat de bevelen van de soeverein de enige bron van recht zijn. Austin is hier radicaal
in en verwerpt twee tegenwerpingen: recht zou wortelen in het gewoonterecht en Austin’s de nitie
biedt geen plaats aan recht dat door de rechter wordt gevormd. Austin’s theorie is vooral
problematisch in common-lawsystemen (bv. Engeland): dat rechtssysteem is geen wetgeversrecht,
maar een verzameling uitspraken waarin gewoonterecht en algemene beginselen zijn verdisconteerd.
Als rechters een gewoonte omzetten in een wettelijke regel (of een wettelijke regel in het leven roepen
die niet geïnspireerd is door een gewoonte), dan wordt de regel die zij vaststellen in feite vastgesteld
door de soevereine wetgever. Een ondergeschikte rechter is uitsluitend een dienaar. Zijn deel van de
soevereine macht is alleen maar aan hem gedelegeerd. De regels die hij vaststelt ontlenen hun
wettelijke kracht aan het gezag dat hem is verleend door de staat. Hoewel de staat de beslissingen van
de rechter kan herroepen, wordt de wil van de soeverein dat rechterlijke beslissingen kracht van wet
hebben duidelijk bewezen door het gedrag van de staat en niet door expliciete verklaringen van de
RECHTSFILOSOFIE 3
, staat. Een bevel is ofwel expliciet (geschreven, gesproken) ofwel stilzwijgend (gedrag). Als gewoonten
worden omgezet in wettelijke regels door rechterlijke beslissingen, dan zijn de wettelijke regels die uit
de gewoonten voortvloeien op te vatten als stilzwijgende bevelen van de soevereine wetgever. De
staat, die ze kan herroepen, staat zijn dienaren toe om hen af te dwingen en drukt hiermee de
vrijwillige aanvaarding uit. Volgens Austin zijn er kort gezegd twee manieren om de regels van het
gewoonterecht te karakteriseren: ten eerste kan men deze regels opvatten als feitelijke bestaande
morele opvattingen over wat goed dan wel kwaad is, over wat mag en niet mag (positieve moraal).
Beschouwen we het gewoonterecht als positieve moraal, dan zien we het gewoonterecht als een
verzameling feitelijk bestaande opvattingen over hetgeen dat al dan niet betamelijk is. Naleving van
deze regels berust op de feitelijke instemming van betrokkenen. Ten tweede kan gewoonterecht door
de rechter of wetgever worden aangenomen en bekrachtigd: van positieve moraal naar positief recht.
Als positief recht ontleent het zijn gelding niet aan de normatieve acceptatie van burgers, maar aan
het feit dat het door de rechter of wetgever wordt aangenomen en een sanctie mogelijk is.
Gewoonterecht is volgens Austin een verzameling opvattingen over wat men al dan niet behoort te
doen, die geen enkele rechtskracht hebben als zij niet als zodanig zijn erkend en bekrachtigd door de
soeverein. Zowel het gewoonterecht als rechtersrecht kan alleen beschouwd worden als echt recht
voor zover het is bekrachtigd door het bevel van de soeverein.
Oefenvraag: Omdat Austin zowel de wetgever als de rechter noemt als guren die in
staat zijn rechtskracht te verlenen aan het gewoonterecht, kan de indruk ontstaan dat
Austin ook rechterlijke uitspraken beschouwt als recht. Betekent dit dat niet alle recht
ontspruit aan het bevel van de soevereine wetgever, maar tevens kan voorkomen uit
het rechterlijk oordeel?
Antwoord: De oordelen van de rechter hebben rechtskracht en verlenen rechtskracht aan
gewoonterecht op grond van het feit dat de rechter de dienaar is van de soeverein en dat de soeverein
hem stilzwijgend heeft bekleed met de bevoegdheid recht te spreken. Rechterlijke uitspraken vormen
geen zelfstandige bron van recht. Ze berusten op het bevel waarmee de soeverein de bevoegdheid tot
rechtsvorming aan de rechter heeft gedelegeerd.
Austin’s rechtsbegrip heeft drie voordelen. Ten eerste maakt hij korte metten met de gedachte dat het
recht geleidelijk aan zou zijn gegroeid en ontstaan is uit de gewoonten en zeden van mensen die met
elkaar samenleven. Zo’n opvatting is te weinig precies. Ook komt men in de verleiding de naam recht
te reserveren voor regels die men als goede regels accepteert. Dit leidt tot een normatieve bepaling,
terwijl Austin juist een neutraal rechtsbegrip wil ontwikkelen. Ten tweede is het Austin gelukt een
rechtsbegrip te ontwikkelen dat niet gevangen is in een cirkelredenering. Het recht kan worden
geïdenti ceerd zonder een beroep te doen op criteria/begrippen die aan het recht zijn ontleend.
Recht van verschillende samenlevingen kan zo worden bestudeerd. Door het weglaten van juridische
begrippen wordt recht een fenomeen dat empirisch bestudeerd kan worden. Ten derde: om de
verplichtende kracht van regels te begrijpen hoeft Austin geen beroep te doen op de normatieve
juistheid of rechtvaardigheid van die regels. Morele afwegingen liggen volgens Austin buiten bereik
RECHTSFILOSOFIE 4
