Hoofdstuk 1: Faillissement
1. Algemeen
Faillissement kan men omschrijven als een beslag op nagenoeg het gehele vermogen van de
schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het uiteindelijke doel van het
faillissement is het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde te maken en de opbrengst
onder de schuldeisers te verdelen. Op deze wijze wordt getracht alle schuldeisers die op het
moment van de faillietverklaring een vordering op de schuldenaar hebben, voor zover
mogelijk, verhaal te bieden.
Om de doelstelling van het faillissement te realiseren, bepaalt de Faillissementswet dat de
schuldenaar met ingang van de dag waarop zijn faillissement wordt uitgesproken, het
beheer en de beschikking over zijn tot faillissement behorend vermogen verliest (art. 23 Fw).
Die bevoegdheden gaan over op de curator (art. 68 Fw).
2. Afscherming van de boedel
De verdeling van de opbrengst van het vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke
schuldeisers zou in het gedrang komen als individuele schuldeisers door middel van
afzonderlijke beslagen en afzonderlijke executies hun rechten geldend zouden kunnen
maken. Daarom bepaalt art. 33 Fw dat het faillissement tot gevolg heeft dat reeds gelegde
beslagen vervallen en dat reeds ten behoeve van individuele schuldeisers aangevangen
executies een einde nemen. Wordt het faillissement vernietigd of opgeheven, dan herleven
de conservatoire en executoriale beslagen die door het faillissement waren vervallen, mits
de beslagen goederen zich nog in de boedel bevinden (art. 33 lid 2 Fw).
In beginsel hebben alle schuldeisers een gelijk recht, ongeacht het moment waarop ieders
vordering is ontstaan; er is sprake van paritas creditorum. Die gelijkheidsgedachte is
neergelegd in art. 3:277 BW. Lezing van dat artikel leert dat het mogelijk is dat de wet aan
een schuldeiser een voorrangspositie toekent. De pand- en hypotheekhouder kunnen
volgens art. 57 Fw hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was; deze schuldeisers
hoeven zich dan ook aan art. 33 Fw niets gelegen te laten liggen en kunnen een reeds
aangevangen executie voortzetten of alsnog tot executie van het goed waarop zij een recht
van pand of hypotheek hebben, overgaan.
Met het voorgaande is niet gezegd dat een door de werking van art. 33 Fw vervallen beslag
geheel zonder gevolg blijft. Art. 33 lid 2 heeft tot gevolg dat een vordering waarvoor beslag is
gelegd in de faillissementsboedel valt en daarmee strekt tot verhaal van de gezamenlijke
schuldeisers. De curator treedt in de plaats van de beslaglegger en oefent diens rechten uit
ten behoeve van de boedel.
Als een executie zich op het moment van de faillietverklaring al in een zo ver gevorderd
stadium bevindt dat reeds een datum voor de openbare verkoop is bepaalt, kan de curator
met machtiging van de rechter-commissaris de executie overnemen en voortzetten (art. 34
Fw). Ook dan komt de opbrengst ten goede aan de boedel en niet aan de oorspronkelijke
beslaglegger. Art. 33 Fw speelt geen rol meer als de beslagene de in executoriaal beslag
,genomen zaak verkoopt en vervolgens failliet gaat. De zaken waarop beslag is gelegd
behoren dan niet meer tot zijn vermogen en het beslag blijft daarop rusten. Een dergelijk
beslag leidt in de ogen van de Hoge Raad niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de
beslagene en vormt dus geen beletsel voor overdracht van de beslagen zaak aan een derde.
De beslaglegger kan het beslag tegen de derde-verkrijger vervolgen op grond van het
bepaalde in art. 453a lid 1 Rv, tenzij ook de derde-verkrijger failleert. In dat geval zal de
beslaglegger zijn vordering moeten indienen bij de curator van die derde-verkrijger en in
diens faillissement een uitkering ontvangen naar zijn rang.
Het voor verhaal vatbare deel van het vermogen van de schuldenaar wordt dus afgeschermd
van zowel de schuldenaar, die het beheer en de beschikking daarover verliest, als van de
schuldeisers, die individueel geen verhaalsacties meer kunnen ondernemen (art. 33 Fw). Het
is de curator die het beheer van de boedel van de schuldenaar overneemt en deze ten
behoeve van de gezamenlijke schuldeisers vereffent (art. 68 Fw).
Hoofdstuk 2: De faillietverklaring
1. Wie kan failliet worden verklaard?
Iedereen die zijn schulden onbetaald laat – zowel een natuurlijk persoon als een
rechtspersoon – kan failliet verklaard worden. Faillissement van een vennootschap onder
firma is wel mogelijk, faillissement van een maatschap niet.
Met betrekking tot de vof heeft de Hoge Raad in een uitspraak van 14 april 1927, NJ
1927/725 (De Eendracht), uitdrukkelijk erkend dat faillissement mogelijk is. De Hoge Raad
overwoog daarbij dat faillietverklaring van een vof ‘noodwendig het faillissement van de
leden der vennootschap ten gevolge heeft’. De vof is immers niet een op zichzelf staande,
van de vennootschap afgescheiden rechtspersoon, maar alleen de naam waaronder door de
vennoten handel wordt gedreven. De toestand van te hebben opgehouden te betalen van de
vof brengt dus mee, dat de onder die gemeenschappelijke naam handeldrijvende vennoten,
die op grond van art. 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de
vennootschap, in dezelfde toestand verkeren, zo luidt de redenering. Door de
inwerkingtreding van de wettelijke schuldsaneringsregeling is deze jurisprudentie onder druk
komen te staan. Vennoten zijn immers natuurlijke personen, die de mogelijkheid moeten
krijgen om toelating tot de schuldsaneringsregeling te verzoeken voordat zij door de
faillietverklaring van de vof in staat van faillissement komen te verkeren (art. 3 en 3a Fw).
2. Hoe gaat de faillietverklaring in zijn werk?
Meestal zal de faillietverklaring worden uitgesproken op verzoek van één of meer
schuldeisers. In beginsel kan iedere schuldeiser die het beu is tevergeefs bij zijn schuldenaar
om betaling aan te kloppen, het faillissement van die schuldenaar aanvragen. Daartoe moet
de schuldeiser – door middel van een advocaat – een verzoekschrift indienen bij de
rechtbank in de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 lid 1 Fw).
In het verzoekschrift moet de schuldeiser stellen:
1. Dat hij een vordering op de schuldenaar heeft, die de schuldenaar onbetaald laat
, - Dit vereiste volgt uit art. 6 lid 3 Fw. De aanvragende schuldeiser behoeft slechts
summier het bestaan van zijn vorderingsrecht aan te tonen.
2. Dat de schuldenaar nog meer schuldeisers heeft die hij onbetaald laat
- Dit vereiste is ontwikkeld in de jurisprudentie en houdt verband met het karakter
van het faillissement: een beslag op het vermogen van de schuldenaar ten
behoeve van alle schuldeisers. Volgens constante rechtspraak van de Hoge Raad
is voor faillietverklaring pluraliteit van schuldeisers vereist. Voor faillietverklaring
is geen plaats ten aanzien van een schuldenaar die niet meer dan één schuldeiser
heeft. Aan die ene schuldeiser staan alle middelen van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering ten dienste en alleen voor hem wordt niet het hele
mechanisme van de Faillissementswet in stelling gebracht. De Hoge Raad
hanteert de standaardformule dat pluraliteit ‘een noodzakelijke maar niet
voldoende voorwaarde’ is voor faillietverklaring.
- Ook wat de aanwezigheid van de steunvorderingen betreft, worden aan het door
de schuldeiser te leveren bewijs geen al te zware eisen gesteld.
3. Dat er ten minste één vordering opeisbaar is, en dat de schuldenaar mitsdien
verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw)
- Wanneer er geen enkele opeisbare vordering is, kan onmogelijk geconcludeerd
worden dat een schuldenaar verkeert in de voor faillietverklaring vereiste
toestand. Het is overigens niet vereist dat de andere schuldeisers op betaling
aandringen of het faillissement van de schuldenaar verlangen. Het is zelfs niet
nodig dat hun vorderingen opeisbaar zijn. Voor het uitspreken van iemands
faillissement is het voldoende dat een van de schulden opeisbaar is, hetzij de
schuld aan de aanvrager, hetzij een schuld aan een van de andere schuldeisers.
Wanneer aan deze drie vereisten is voldaan, moet de rechter nog beoordelen of dat
inderdaad de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand oplevert. Bijna elke natuurlijke of
rechtspersoon heeft wel een paar onbetaalde schulden, maar dat betekent niet meteen dat
hij ook heeft opgehouden te betalen. Op dit punt heeft de rechter een grote mate van
beoordelingsvrijheid, maar hij moet zijn beslissing wel motiveren, hoewel daaraan gezien de
aard van de faillissementsprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Dit oordeel is
feitelijk van aard en kan in cassatie derhalve niet worden getoetst.
De Hoge Raad heeft herhaaldelijk uitgemaakt dat bij het aanvragen van een faillissement het
exacte bedrag van de vordering waarop de aanvraag steunt, nog niet behoeft vast te staan.
De behandeling van het verzoekschrift vindt in de raadkamer plaats, niet in het openbaar.
Volgens art. 6 lid 1 Fw kan de rechtbank de schuldenaar oproepen om hem over de aanvraag
te horen.
Bij de beslissing over het al dan niet uitspreken van het faillissement van de schuldenaar is
de rechter niet gebonden aan de bewijsregels van het gewone civiele proces. De rechter
komt een grote vrijheid toe bij het bepalen of de omstandigheden van het geval de
faillietverklaring rechtvaardigen. Wel moet de rechter, wanneer hij tot faillietverklaring
concludeert, zijn beslissing motiveren.
, Het faillissement zal worden uitgesproken wanneer de rechter van mening is dat voldaan is
aan het vereiste dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te
betalen (art. 1 jo. 6 Fw). De rechter heeft een grote vrijheid ten aanzien van de vraag welke
feiten of omstandigheden het aannemen van die toestand rechtvaardigen. De
vermogenstoestand van de schuldenaar is op zichzelf niet doorslaggevend.
Dikwijls zal de schuldeiser zijn faillissementsaanvraag intrekken, voordat de rechtbank tot
een beslissing is gekomen. De faillissementsaanvraag wordt namelijk vaak gedaan in de hoop
de schuldenaar tot betaling te bewegen. Wordt inderdaad betaald, dan zal de schuldeiser
zijn aanvraag intrekken. Wordt niet betaald, dan kan de schuldeiser zijn aanvraag handhaven
of aanhouding van de behandeling vragen om de schuldenaar gelegenheid te geven alsnog
te betalen of een regeling te treffen. De schuldeiser kan de faillissementsaanvraag dus
oneigenlijk gebruiken door er een pressie- of incassomiddel van te maken.
Het initiatief tot faillietverklaring kan ook van andere personen uitgaan. Zo kan de
schuldenaar zelf zijn faillissement aanvragen. De schuldenaar kan zich persoonlijk tot de
griffie van de rechtbank wenden om zijn faillissement aan te vragen. Is de schuldenaar
gehuwd, dan kan hij slechts aangifte doen met medewerking van zijn echtgenoot, tenzij de
echtgenoten met uitsluiting van iedere gemeenschap zijn gehuwd (art. 4 lid 2 Fw).
De fiscus en het Openbaar Ministerie zijn ook bevoegd om een faillissementsaanvraag te
doen. Maar ongeacht op wiens initiatief het verzoek tot faillietverklaring aanhangig wordt
gemaakt, steeds zal de rechter moeten nagaan of de schuldenaar in de toestand verkeert dat
hij ‘heeft opgehouden te betalen’.
Daarnaast is het in enkele gevallen mogelijk dat de rechter het faillissement ambtshalve
uitspreekt, bijvoorbeeld wanneer een surseance van betaling wordt ingetrokken (art. 242
Fw), wanneer in een schuldsanering een akkoord wordt ontbonden (art. 340 lid 4 Fw) of
wanneer een schuldsanering tussentijds wordt beëindigd. In de laatste twee gevallen volgt
alleen faillissement wanneer er baten zijn om de vorderingen van de schuldeisers geheel of
gedeeltelijk te kunnen voldoen (art. 350 lid 5 Fw).
Terwijl de behandeling van de faillissementsaanvraag in raadkamer plaatsvindt, wordt ter
openbare terechtzitting het vonnis van faillietverklaring uitgesproken, ondanks het feit dat
de aanvraag moet worden gedaan bij verzoekschrift. Wanneer afwijzend wordt beslist,
gebeurt dat wel bij beschikking.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad: de staat van faillissement treedt terstond in en duurt
voort, ook al zouden rechtsmiddelen tegen de uitspraak worden aangewend.
Dat de staat van faillissement intreedt, betekent voor de schuldenaar dat hij het beheer en
de beschikking over zijn in het faillissement vallend vermogen verliest. Deze bevoegdheden
komen in handen van de curator, die zij taak uitoefent onder toezicht van de rechter-
commissaris. Beiden worden bij het vonnis van faillietverklaring benoemd.
3.Rechtsmiddelen
