Samenvatting ‘Het hedendaagse personen- en familierecht’
Blok 1 - Week 1
Hoofdstuk 1: Personen- en familierecht in ontwikkeling: een introductie
Rechtsbeginselen in het personen- en familierecht
In het personen- en familierecht kunnen als klassieke rechtsbeginselen worden onderscheiden: het
vrijheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verantwoordelijkheidsbeginsel.
Het beginsel van vrijheid
Personen dienen zo veel mogelijk vrij te zijn in de keuzes van hun samenlevingsvorm. Paren van
gelijk geslacht hebben in Nederland dus de vrijheid om hun relatie juridisch vorm te geven. Zo
verkreeg ook de gehuwde man de mogelijkheid om zijn kind te erkennen en kwamen er meer
mogelijkheden voor de ontkenning van het vaderschap. Niet alleen een alleenstaande, maar ook een
ongehuwd samenwonend paar mag een kind adopteren en ook werd adoptie door een al dan niet
gehuwd paar van gelijk geslacht mogelijk.
De wijze van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen wordt vanouds in vrijheid bepaald
door de ouders. Slechts als zij niet aan minimale verplichtingen voldoen, kan op die vrijheid inbreuk
worden gemaakt. Op het gebied van het naamrecht is de keuzevrijheid van de ouders verder
vergroot.
De vrijheid van personen om keuzes te maken moet soms beperkt worden, onder meer, omdat er
nog andere rechtsbeginselen zijn die de vrijheid van personen beknotten. Zo wordt de vrijheid van
ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden begrensd door de
verantwoordelijkheid van de overheid om op te treden als de rechten van kinderen ernstig worden
bedreigd. Men is niet vrij om met meerdere partners tegelijkertijd gehuwd te zijn. Ook de
partnerkeuze dient vrij te zijn (geen gedwongen huwelijken) en als men het religieus of onder
levensbeschouwing gesloten huwelijk wil ontbinden, dient daartoe de mogelijkheid te bestaan
(tegengaan huwelijkse gevangenschap).
Het beginsel van gelijkheid
Gelijke gevallen moeten gelijk behandelen worden en ongelijke gevallen ongelijk in de mate van
hun onderscheid. Ook hier geldt dat een volstrekte gelijkheid niet altijd bereikt zal kunnen worden.
Het beginsel van verantwoordelijkheid
Verantwoordelijkheid tussen familieleden, tussen echtgenoten, partners, ouders en kinderen is
nader in wets- en verdragsbepalingen uitgewerkt. Zo zijn echtgenoten elkaar getrouwheid, hulp en
bijstand verschuldigd en verplicht elkaar het nodige te verschaffen, art. 1:81 BW. Na het huwelijk
houdt die verantwoordelijkheid niet zonder meer op. De ene ex-echtgenoot kan de andere
aanspreken om naar de mate van diens draagkracht bij te dragen in de kosten van levensonderhoud
als eerstgenoemde daarin niet zelf kan voorzien. De echtgenoten zijn ook jegens elkaar verplicht de
tot hun gezin behorende minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden en de kosten van die
verzorging en opvoeding te dragen, art. 1:82 BW. Ook jegens derden zijn ouders diegenen die de
primaire verantwoordelijkheid dragen voor hun minderjarige kinderen art. 1:247 lid 1 BW.
Het is een taak van de overheid om in te grijpen in het ouderlijk gezag waar de veiligheid van een
kind in het geding is, en het gezin (tijdelijk) niet in staat blijkt om op eigen kracht goed te
functioneren, en ouders geen hulp aanvaarden. Leidend hierbij is het belang van het opgroeiende
kind.
Daarnaast behoort het ook tot de taak van de overheid om zodanige (wettelijke) maatregelen te
nemen dat eenieder ook daadwerkelijk op normale wijze het familie- en gezinsleven kan realiseren.
Wanneer is sprake van familie- en gezinsleven?
“Family life may vary very much with social, economic, cultural and geographical conditions, and it
is subject to various ideological, religious and philosophical conceptions.” Voorts moet familie- en
gezinsleven ook niet gezien worden als een statisch begrip. Het heeft een dynamisch karakter en is
evenals de samenleving zelf aan voortdurende veranderingen onderhevig.
1
Universiteit: Tilburg University Jaar: 2021-2022 Naam: R.A.C.M. Jansen
,Als wordt uitgegaan van de Europese rechtspraak betreffende art. 8 EVRM kan worden vastgesteld
dat familie- en gezinsleven kan worden aangenomen tussen:
- Echtgenoten, mits sprake is van een tussen hen gesloten echt en waarachtig huwelijk;
- Een ongehuwd samenwonende man en vrouw
- (Gezinshereniging van) partners van hetzelfde geslacht;
- Ouders en de staande hun huwelijk geboren kinderen;
- Moeder en kind;
- Een kind (geboren tijdens of na samenleving van niet met elkaar gehuwde ouders) en diens
biologische vader;
- Een kind (geboren uit een langdurige affectieve relatie bestaande tussen een niet met elkaar
gehuwde en niet met elkaar samenwonende man en vrouw) en diens biologische vader;
- Een kind en diens biologische vader (spermadonor), mits er ‘bijkomende omstandigheden’
worden gesteld.
Tussen al deze kinderen en hun ouders bestaat vanaf en door hun geboorte familie- en gezinsleven.
Samenwoning van ouder en kind is geen conditio sine que non voor het bestaat van familie- en
gezinsleven. Ook is voor het bestaan van familie- en gezinsleven tussen ouders en kinderen niet
vereist dat de ouder daadwerkelijk een bijdrage levert aan de verzorging en opvoeding van het
kind. Een gezinsleven bestaat tussen grootouders en hun kleinkinderen, mits er tussen hen een
nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Verder bestaat er gezinsleven tussen de vader en het door
hem erkende kind, adoptiefouders en hun kind, stiefouder en stiefkind, pleegouders en pleegkind,
ouders en hun meerderjarige kinderen, broers en zusters, grootouders en hun kleinkinderen. Tussen
een lesbische niet-afstammingsrechtelijke duomoeder en het kind van haar vriendin oordeelde de
Hoge Raad in verband met art. 94 GW dat er geen ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM was.
Door adoptie van het kind kunnen bestaande banden van familie- en gezinsleven met de
oorspronkelijke ouders komen te vervallen.
De inhoud van het begrip ‘familie- en gezinsleven’
Uit Europese en nationale rechtspraak blijken elementen van het familie- en gezinsleven. Die
elementen hebben enerzijds betrekking op het feitelijk familie- en gezinsleven van betrokkenen, bv
daadwerkelijke verzorging en opvoeding van kinderen, en anderzijds op het familie- en gezinsleven
in de juridische betekenis, zoals de erkenning in het personen- en familierecht dat er een ouder-
kindbetrekking bestaat.
Elementen van materieelrechtelijke aard, bv het recht op contact tussen ouder en kind. Elementen
van formeelrechtelijke aard, bv het recht om tijdig gehoord te worden in procedures van
familierechtelijke aard.
Materieelrechtelijke elementen
a. Wettelijke familiebanden
Als er tussen een ouder en een kind familie- en gezinsleven bestaat dan vloeit daaruit voort dat
tussen hen vanaf de geboorte of zo spoedig mogelijk daarna familierechtelijke betrekkingen worden
gevestigd.
b. Verzorging en opvoeding van de kinderen
Dit element is neergelegd in Beginsel 6 VN-Verklaring van de rechten van het kind, art. 10.1
Internationaal Verdrag inzake sociale, economische en culturele rechten en art. 7.1 en 18.1 IVRK.
Zo brengt het familie- en gezinsleven mee dat ouders beslissen waar de verblijfplaats van hun kind
is of aan anderen toestemming geven om deze te bepalen.
c. Wederzijds genot van elkaars gemeenschap
Dit recht brengt met zich mee dat als ouders en kind gescheiden van elkaar leven, zij recht hebben
op omgang met elkaar. Dit geldt zowel in situaties van echtscheiding als in andere situaties zoals bij
een vrijwillige of gedwongen uithuisplaatsing van het kind. Voorts betekent dit wederzijds genot
van elkaars gezelschap ook dat als ouders en kind tijdelijk van elkaar gescheiden leven door
toepassing van een maatregel van kinderbescherming, zij er aanspraak op kunnen maken weer zo
spoedig mogelijk met elkaar herenigd te worden. De verdragsstaten dien, vanwege art. 13 EVRM,
maatregelen te treffen om het recht op gezinsleven ex art. 8 EVRM te beschermen. Van die
maatregelen mag niet alleen een preventieve werking uitgaan, maar ook een schadeloosstelling
voor de benadeelde partij worden verwacht indien de omgangsregeling gefrustreerd wordt.
2
Universiteit: Tilburg University Jaar: 2021-2022 Naam: R.A.C.M. Jansen
,d. Verblijf in een ander land
Het familie- en gezinsleven kan ook meebrengen dat naaste familie- en gezinsleden het recht
hebben hun feitelijke familie- en gezinsleven uit te oefenen in een land, waarvan zij niet de
nationaliteit hebben en waarin diegene die familierechtelijk een bijzondere verantwoordelijkheid
voor hen draagt, is toegelaten of als onderdaan woonachtig is.
e. De geslachtsnaam
De geslachtsnaam van een persoon maakt eveneens deel uit van diens familie- en gezinsleven en
diens privéleven. Ook de voornaam wordt als zodanig beschouwd en de keuze daarvan valt eveneens
binnen de werkingssfeer van art. 8 EVRM.
f. Levensonderhoud en nalatenschap
Ook het levensonderhoud van een persoon of diens wettelijke erfrechtelijke aanspraken maken deel
uit van het familie- en gezinsleven
Procedurele elementen
Ouders hebben er recht op tijdig te worden betrokken in gerechtelijke of administratieve
procedures de verzorging van hun kind betreffende, zodat met hun zienswijzen nog terdege
rekening gehouden kan worden bij het neem van de beslissing. Bovendien moeten deze beslissingen
ook worden genomen binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.
Onderdeel van het familie- en gezinsleven van pleegouders en pleegkind is dat zij, evenals de
ouders, recht hebben op hoger beroep van een beslissing inzake een kinderbeschermingsmaatregel
en dat zij zelf ook om zo’n kinderbeschermingsmaatregel mogen verzoeken.
Verplichtingen voor de overheid
Het recht op respect voor familie- en gezinsleven houdt voor de verdragsstaten allereerst een
verplichting van negatieve aard in. De Nederlandse staat mag niet zodanig handelen jegens de
burgers die onder zijn rechtsmacht vallen dat daardoor op niet-gerechtvaardigde wijze inbreuk
wordt gemaakt op dit recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven.
Een dergelijke inmenging kan immers gerechtvaardigd zijn op de rechtvaardigingsgronden genoemd
in art. 8 lid 2 EVRM.
Vooropstaat dat zo’n inmenging alleen gerechtvaardigd kan zijn als deze berust op een wettelijke
grondslag. Bovendien moeten die wettelijke regels voldoende duidelijk en concreet van inhoud zijn
voor de burgers zodat zij kunnen weten onder welke feitelijke omstandigheden zij
overheidsinmenging in hun recht op rechts voor familie- en gezinsleven kunnen verwachten.
Daarnaast moet de overheidsinmenging noodzakelijk zijn ter bescherming van andere, in art. 8 lid 2
BW opgesomde, belangen. Met ‘noodzakelijk’ is bedoeld dat er met het oog op de bescherming van
deze belangen een dringende maatschappelijke behoefte moet bestaan aan deze
overheidsinterventie. De inmenging dient evenredig te zijn aan het doel dat daarmee wordt
nagestreefd.
Behalve deze verplichtingen van negatieve aard vloeien voor de aangesloten staten ook
verplichtingen van positieve aard voort uit art. 8 EVRM. Dit betekent dat het recht op respect voor
familie- en gezinsleven van de staat kan vragen zich zodanig actief op te stellen dat diegenen die op
zijn grondgebied verblijven in staat gesteld worden een normaal familie- en gezinsleven te leiden.
Hoofdstuk 3: Het huwelijk
Burgerlijk en kerkelijk huwelijk
De wet beschouwt het huwelijk alleen in zijn burgerlijke betrekkingen, art. 1:30 BW. Naar
Nederlands recht is het kerkelijk huwelijk dus geen rechtsgeldig huwelijk. Ingevolge art. 1:68 BW
mogen geen godsdienstige plechtigheden plaatshebben, voordat de partijen aan de bedienaar van
de eredienst zullen hebben doen blijken, dat het huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de
burgerlijke stand is voltrokken. Het kerkelijk huwelijksrecht kan uiteraard aanvullende eisen stellen
boven die aan het burgerlijke huwelijk worden gesteld. De geestelijke die het verbod van art. 1:68
BW overtreedt is strafbaar ingevolge art. 449 Sr.
Rechtsgevolgen
3
Universiteit: Tilburg University Jaar: 2021-2022 Naam: R.A.C.M. Jansen
, De rechten en verplichten van echtgenoten zijn uitdrukkelijk en deels dwingend geregeld in Titel 6,
boek 1 BW. De vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk zijn geregeld in de Titels 6-8, boek
1 BW. Hier zijn ook gevolgen voor derden geregeld.
Kinderen geboren gedurende een huwelijk of GP van een man en een vrouw hebben vanaf de
geboorte een door het recht erkende familieband met beide ouders en met de grootouders en
andere bloedverwanten, art. 1:197-1:199 sub a BW. Daarnaast oefenen deze ouders vanaf de
geboorte gezamenlijk het gezag uit over hun kind art. 1:251 lid 1 BW.
Moederschap voor de meemoeders kan tevens van rechtswege ontstaan als het kind tijdens het
huwelijk geboren is. Daartoe is vereist dat het kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting
met sperma van een donor waarvan de geboortemoeder de identiteit niet kent. Hiervan moet bij de
geboorteaangifte een verklaring van de stichting donorgegevens worden overgelegd. In dit geval is
de meemoeder vanaf de geboorte de juridisch moeder en krijgen de moeders als juridische ouders
van rechtswege gezamenlijk gezag op grond van art. 1:253aa lid 1 BW. Dit kan ook het geval zijn als
de meemoeder het kind binnen een huwelijk prenataal erkend heeft; ook in dat geval zijn beide
moeders juridisch ouder van het kind en verkrijgen ze van rechtswege het gezag op grond van art.
1:253aa BW. Bij de geboorte van een kind uit een huwelijk van twee vrouwen waar niet aan deze
voorwaarden is voldaan, ontstaat van rechtswege alleen met de vrouw uit wie het kind is geboren
een familierechtelijke betrekking, art. 1:197-1:198 BW. In dat geval krijgen de moeder en de
meemoeder wel van rechtswege het gezamenlijk gezag, art. 1:253sa lid 1 BW, vanaf de geboorte,
mits het kind geen tweede juridische ouder heeft. De meemoeder kan het kind wel erkennen, ook
prenataal.
Partneradoptie is tevens een mogelijkheid. In andere jurisdicties kan een beslissing van een rechter
een voorwaarde zijn voor erkenning. Het adoptieverzoek kan in dit geval al voor de geboorte
worden ingediend. De rechter zal de adoptie pas uitspreken na de geboorte en de adoptie werkt
terug tot de geboorte.
Mannen, die duovaders willen worden, hebben daarentegen vrijwel altijd te maken met de
juridische (draag)moeder van het kind, art. 1:198 lid 1 sub a jo. art. 1:197 BW. Als een van de
mannen door erkenning van het kind vader wordt, art. 1:199 sub c jo. art. 1:197 BW, heeft het kind
in de persoon van de draagmoeder dus altijd ‘een tweede juridische ouder’.
Schijnhuwelijk en dwanghuwelijk
Van een schijnhuwelijk is sprake wanneer tenminste een van de aanstaande echtelieden niet de
bedoeling heeft om de door de wet aan het huwelijk verbonden plichten te vervullen, maar om aan
een van hen een recht op verblijf in Nederland te verschaffen. Hiervoor is de Wet Voorkoming
Schijnhuwelijken in werking getreden.
De OvJ kan een schijnhuwelijk tegenhouden, stuiten op grond van art. 1:53 lid 3 jo. art. 1:50 BW, of
– als het al is gesloten – vorderen dat een dergelijk huwelijk nietig wordt verklaard, art. 1:71a BW.
zodra het OM kan bewijzen dat het enkele oogmerk van de (aanstaande) echtgenoten is (was) om
door het huwelijk toelating tot Nederland te verkrijgen, is daarmee evenzeer bewezen, dat de
huwelijkssluiting en het huwelijk strijd met de Nederlandse openbare orde opleveren, omdat dit
doel niet passend is bij het huwelijk als rechtsinstituut. Daarnaast kan de OvJ ervoor zorgen dat de
registratie van een buitenland schijnhuwelijk in de basisregistratie personen wordt doorgehaald.
Art. 12 EVRM geldt onverkort voor de landgenoot en vreemdeling, die met elkaar in het huwelijk
willen treden en ingevolge art. 14 EVRM mag daarbij op geen enkele grond gediscrimineerd worden.
Erkenning van buiten Nederland gesloten kindhuwelijken, dwanghuwelijken en polygame huwelijken
stuit door de inkleuring van de openbare orde in art. 10:32 BW op problemen.
Vereisten tot het aangaan van een huwelijk
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen inwendige vereisten van afdeling 1 en de uitwendige
vereisten van afdeling 2. De inwendige huwelijksvereisten worden onderscheiden in absolute en
relatieve vereisten.
4
Universiteit: Tilburg University Jaar: 2021-2022 Naam: R.A.C.M. Jansen
