Uitspraak van de Hoge Raad
Welke argumenten zijn gebruikt?
Welke veronderstellingen zijn aangenomen? Open en vage normen?
Beeld over taak van het recht?
Geen empirische wetenschap
Het gaat om hoe je bepaalde dingen moet waarderen. Wat je ‘visie’ is op het recht. Je brengt niet alleen maar
in kaart (louter beschrijvend) maar ook waarderend en soms ook normatief. Filosofen maken meer werk van
hun argumentatie van normatieve uitgangspunten. Het gaat om een visie van het recht: wat vinden we
belangrijk, wat niet en vooral; waarom? Dat leidt tot conflict en debat en niet tot eenduidige antwoorden. Wat
je belangrijk vindt is altijd iets wat betwistbaar is.
Geen rechtssociologie
Wat is dan het verschil? Het verschil zit tussen verklaren en rechtvaardigen. Er is dan ook verschil tussen
oorzaken en redenen.
Voorbeeld taakstraf: socioloog: werkt het wel? Filosoof: is de vraag werkt het wel, wel de enige vraag die je kan
stellen? Is het wel gerechtvaardigd? Wat zijn de criteria op grond waarvan wij iets vinden? Niet alleen maar
kijken naar hoe werkt iets in de praktijk.
Geen politieke mening
Niet alleen standpunt uitdragen maar explicitering van argumenten; vooronderstellingen, onderzoek of vragen
geherformuleerd kunnen worden zodat ze toegankelijker zijn.
John Austin 1790-1859
Zou veel te eenvoudig zijn geweest in zijn beredenering. ‘simpele ziel’. Waarom beginnen we er dan mee?
Omdat het een vrij eenvoudige en kale theorie is, dan kun je makkelijk zien wat er nog ontbreekt.
Vraag: wat is recht eigenlijk? Waarin onderscheiden rechtsregels zich van andere (sociale) regels?
Austin beantwoordt dit niet vanuit één bepaald rechtssysteem, maar zoekt het antwoord in wat alle
rechtssystemen gemeenschappelijk hebben. Ook bekijkt hij het fenomeen recht vanuit een extern
‘marsmannetjes’ perspectief. Een definitie van recht moest voor iedereen toegankelijk zijn. Hij onderscheidt
recht zoals het is van recht zoals het zou moeten zijn. Begint niet met normatieve veronderstellingen. ‘The
existence of law is one thing; its merit or demerit another’. Hij probeert de structurele, niet de morele
eigenschappen te beschrijven.
Rechtspositivist: recht zoals het is vastgelegd, geldend is en bekend gemaakt aan iedereen.
Austin’s bevelstheorie
Rechtsregels zijn bevelen, uitgevaardigd door een superieur en gericht aan een ondergeschikte.
Een bevel van de superieur genereert plicht van de onderdaan.
Bevel zijn wensuitingen, gepaard aan sancties in geval van niet-naleving.
Macht om sancties op te leggen en de wil die macht te gebruiken.
Alleen die bevelen zijn rechtsregels als ze betrekking hebben op algemene klasse van handelingen. Een
herhaalbaar iets zijn algemene handelingen. Niet alle bevelen zijn rechtsregels. Deze algemene regels moeten
worden uitgevaardigd door de soeverein. Algemene regels moeten betrekking hebben op algemene klasse van
handelingen.
1
,Soeverein duidt weer op cirkelredenering. Soeverein is namelijk iemand die daartoe is aangewezen door een
rechtsregel. Wat is dan een soeverein volgens Austin? Dat is een aanwijsbaar en gemeenschappelijk persoon of
groep personen. En aan wie het merendeel van de bevolking gewoon is te gehoorzamen. De soeverein heeft
zelf niet de gewoonte te gehoorzamen aan aanwijsbare meerdere(n). Doe soeverein heeft niet nog iemand
boven zich. Zo probeert hij empirisch toegankelijk te maken. Iets te definiëren zonder een beroep te doen op
andere termen uit het recht.
Onafhankelijke politieke samenlevingen
En de rechter dan? Rechter spreekt recht in opdracht van de soeverein. Recht is alleen dat wat de wil van de
soeverein ontspruit en niets anders. Dus geen gewoonterecht (is positieve moraal maar geen positief recht).
Dus geen rechtersrecht, want rechter dienaar van de wetgever. Rechtsgeldigheid hangt dus af van de
soeverein, of hij zegt dat het recht is.
Voordeel van deze benadering: helderheid over scheidslijnen recht en moraal. Groot verschil tussen onrecht en
niet-recht. Het gaat er niet om wat de inhoud van het recht is, daar kijkt Austin niet naar. Er zijn geen
cirkelredeneringen. Het recht is een empirisch toegankelijk verschijnsel. Er is altijd nog ruimte voor een morele
afweging over ‘merit and demerit’.
Nadeel van deze bandering: je moet allerlei constructies verzinnen om aan te sluiten bij het recht zoals we dat
nu kennen. Het doet geen recht aan bepaalde noties die wij als onlosmakelijk recht verbonden beschouwen.
Democratie? Volk is soeverein maar tegelijk onderdaan. Rechtsstaat? Soeverein onderworpen aan recht.
Internationaal en Europees recht? Soeverein dan niet soeverein.
Hoorcollege 2
Gewoonterecht bestaat uit twee elementen; gewoonte en recht.
Gewoonte bij Austin was ‘habit’. Mensen gehoorzamen aan superieur. Hij verbindt daar niet het idee aan dat
mensen daadwerkelijk zouden moeten gehoorzamen, nee, zij hebben de gewoonte dit te doen. Dus niet
‘custom’. Habit of obedience is de voorwaarde voor ‘soeverein’. Een observeerbare regelmatigheid.
Gewoonterecht is voor hem helemaal geen recht. Slechts een positieve moraal. ‘habit’ is waarneembaar en
maakt rechtsregels toegankelijk voor marsmannetjesperspectief. Vraag: wat is recht eigenlijk? Niet getypeerd
op gewoonterecht, maar op het bevel van de soeverein gepaard gaande met sancties.
Ehrlich 1862-1922
Hij zegt gewoonterecht is het ‘wezen’ van alle recht. Het is geen afwijking, maar het echte recht. Hij maakt dan
ook onderscheid tussen juristenrecht en levend recht (alle regels die mensen in het sociale verkeer volgen). Hij
wil weten wat het levende recht is. De regels die mensen in het gewone verkeer gebruiken. Ook hij neemt een
buitenstaandersperspectief in. Hij zegt, laten we het hele juristenperspectief varen. Een van de eerste
sociologen; wat houdt mensen nou bij elkaar? Hij is beschrijvend en niet normatief. Het levende recht wil hij in
kaart brengen waarbij hij niet kijkt naar de rechtvaardigheid. Zijn belangrijkste vraag: wat houdt de
maatschappij bijeen? Hij heeft daarmee aandacht voor sociale gewoonten, zeden en regels.
Lon Fuller 1902-1978
Gewoonterecht is de oermoeder van al het recht. Maar waaraan ontlenen customs hun normatieve kracht? Als
je eigen handelen daarop is ingericht. (voorbeeld koffie/thee). Als iemand er op gerekend heeft dat je het de
volgende keer weer zo doet. Wat bedoel je dan met normatief? Dat je het gevoel hebt dat iets als
rechtvaardiging en kritiek wenselijk en noodzakelijk zijn. Als je niet aan de verwachting voldoet dat je je dan
moet rechtvaardigen. Habit kan custom worden. Hij verwerpt de opinio juris sive necessitatis. Dat mensen een
bepaalde gewoonte als noodzakelijk zien en wat als recht wordt gezien. Dat zie je met name in het
internationale recht. Gewoonteregels die al als recht worden gezien. Wat is daar verkeerd aan volgens Fuller?
Het vertelt je niet wanneer iets als recht verdient te worden gezien. Sprake van een cirkelredenering: ‘wanneer
2
, is iets recht? Als het als recht gezien wordt’. Je wil weten wanneer iets normatieve kracht krijgt. Hij
verondersteld namelijk hetgeen verklaard moet worden. De vraag is: wanneer krijgen gewoonten normatieve
kracht en promoveren tot rechtsregels? Opinio juris: wanneer de opvatting bestaat dat zij als rechtsregels
moeten worden gezien. Fuller: het alternatief is dat je je eigen gedrag op dat van een ander kan afstemmen.
Gewoonterecht als groter systeem van interacties.
John Searle 1932
Wat zijn nou eigenlijk die afspraken? (institutionele feiten). Die ontstaan door het toekennen van een status.
Maar waar worden gewoonten en sociale regels rechtsregels?
Je zou kunnen zeggen de hele pijl is juridisch. Wanneer geldt iets als juridisch feit? De voorwaarden die gesteld
worden als x telt als y verhaal, worden in het recht al omschreven. (in het strafrecht de bestanddelen).
‘x geldt als y als het voldoet aan de voorwaarden voor context C die door rechtsregels worden omschreven’.
Iets telt als y – context als vanzelfsprekend beschouwd. Moet de context worden omschreven als in expliciete
voorwaarden? Dan is het x geld als y, want dan zit je in een juridisch kader.
Het stapelt zich vaak op;
Stapeling van geldt-als voorwaarden
Stapeling van geldt-als voorwaarden
Hans Kelsen 1881-1973
Ook een rechtspositivist, in de zin dat hij zich niet wil uitlaten over de morele kwaliteiten maar wat de
eigenaardigheid is van een rechtsregel. Hij kijkt naar de structurele eigenschappen van regels. Wat is nou
kenmerkend aan rechtsregels? Vraag: wat is het kenmerkende onderscheid tussen sociale regels en
rechtsregels? Het onderscheid is de manier waarop sancties worden opgelegd alsmede wie daartoe bevoegd
zijn wordt door het recht zelf voorgeschreven. Kelsen zegt dus het is typerend voor het recht dat er regels zijn
die vertellen onder welke voorwaarden die sancties worden opgelegd. Er zijn regels over regels.
Hart’s gelaagde definitie van het recht
Ook een rechtspositivist. Niet of moreel gerechtvaardigd is. Kijken naar hoe het recht er uit ziet. Ook hij zegt
uiteindelijk dat regels, rechtssystemen, getypeerd worden door een gelaagdheid aan regels.
Primaire regels (regelen gedrag van normadressaten)
Secundaire regels (regelen reikwijdte en toepassingsbereik van primaire regels)
De secundaire regels geven de voorwaarden aan waaronder de primaire regels geldige regels zijn. Je hebt ook
weer regels over de secundaire regels.
Secundaire regels zijn nodig om drie problemen op te lossen:
3
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper Studiebol20. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €3,48. Je zit daarna nergens aan vast.
