11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
Les 1
Welkom in de colleges van het opleidingsonderdeel van bijzondere vraagstukken van individueel en collectieve
arbeidsrecht. Ik ben uw docent, ik ben Wilfried Rauws, een aantal studenten onder u kennen mij al. Ik zal
beginnen voor degene die mij nog niet kennen, mij kort even voor te stellen. Ik heb mijn opleiding in de rechten
gevolgd aan de universiteit Antwerpen en heb daar ook een proefschrift geschreven onder verschillende
promotoren. Na mijn doctoraat van de universiteit Antwerpen ben ik een vijftiental jaren advocaat geweest aan
de balie te Antwerpen en daarna, hoewel ik altijd wel een bescheiden lesopdracht aan de universiteit Antwerpen,
ben ik naar de universiteit van Maastricht gegaan. Hier heb ik mij een tijdje verdiept in het Nederlandse
arbeidsrecht en daarna ben ik verbonden aan de VUB. Het is een bijzonder jaar voor mij, in die zin, dat dit het
laatste academiejaar is dat ik aan u de verantwoordelijkheid voor het onderwijs van dit onderwijsonderdeel zal
hebben. Ik ga op 1 oktober 2021 verplicht met pensioen. U zal dus zeggen dat ik al lang academicus ben en een
wildvreemde kamergeleerde. Dit is niet helemaal het geval, omdat ik ook al academicus ook nog lang
plaatsvervangend rechter op de arbeidsrechtbank te Antwerpen ben geweest. Op dit moment nog
plaatsvervangend raadsheer op het Hof van Beroep te Antwerpen, weliswaar minder bij het sociaal recht, maar ik
heb dus nog wat voeling met de rechtspraktijk.
Voor een aantal onder u komen uit het bedrijfsleven, mensen komen uit administratie en heb zelfs iemand gezien
die werkzaam is op het Ministerie van arbeid. U mag mij altijd vragen stellen, ik ben altijd wel tuk op moeilijk
vragen om die te beantwoorden. Ik kan niks beloven, ik ben geen gratis advocaat, maar heeft u juridische vragen
die moeilijk liggen dan wil ik altijd even nagaan of ik hierop kan antwoorden. Voor de rechtspractici onder u is
het misschien toch ook nuttig, ik heb mij ook altijd aanbevolen omdat ik in de redactie zit van een aantal
juridische tijdschriften. Deze zijn niet min, de minste is het weekkundig tijdsblad, ten tweede het tijdschrift voor
privaatrecht, ten derde het tijdschrift voor sociaal recht wat vooral belangrijk is voor de rechtsleer en doctrinale
bijdrage en ten vierde het tijdschrift voor onderwijsrecht en onderwijsbeleid. Wat dit laatste betreft daaruit blijkt
dat ik een bijzondere belangstellingen heb voor de arbeidsverhoudingen in het onderwijs, dit is ook een heel
aparte discipline geworden omdat deze materie gefederaliseerd is. Mocht u interessant rechtspraak of doctrinale
bijdrage hebben voor één van deze tijdschriften dan hou ik mij ook aanbevolen.
Het zijn droeve tijden, ten eerste is het corona en mag ik geen hoorcolleges geven. Dit deed ik altijd graag, het
lesgeven aan een computerscherm is toch veel minder geestig. Niet alleen voor u, maar ook voor mij zelf. Het
aantal studenten ligt hoog, ik denk een vijftigtal studenten die dit opleidingsonderdeel volgen. Ik zal nog een
poging doen van te streamen, terwijl ik daar zelf niet veel voordelen van in zie, maar ik ben zelf op dit ogenblik
ziek. Het is goed dat ik thuis moet blijven, maar ik mag de woning niet verlaten voor een aantal dagen omdat ik
ziek ben. Desalniettemin ben ik wel in staat om aan de computer het één en ander te vertellen.
Om nu wat meer naar onze eigenlijk lessen te gaan, kan ik het volgende zeggen, wellicht heeft u voor het
lesmateriaal gezien dat er een nieuwe editie van de synopsis van het Belgische arbeidsrecht wordt aangeraden als
onderwijsmateriaal. Het is een gloednieuwe editie van 2020, de zevende editie en door de toegenomen omvang
van het boek uitgegeven bij Intersentia. Er zijn nu dus twee delen en de aanbeveling is dus dat u deze boeken
koopt. Het individueel arbeidsrecht is iets van een 320 bladzijden en het collectieve arbeidsrecht iets van een 150
bladzijden. Daarnaast mag u beschikken ook op het examen over een niet geannoteerd wetboek. De corona
omstandigheden hebben het verboden om mondelinge examens af te nemen, ik zou dit eventueel kunnen doen
1
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
via Teams, ik heb dit ook voor andere opleidingsonderdelen al gedaan, maar dit is toch niet geweldig handig en
ook relatief afstandelijk. Kortom 9/10 gevallen zal het examen een MC examen zijn. Behalve de synopsis en het
niet geannoteerd wetboek moet u de hoorcolleges aandachtig volgen, ik zal daarnaast, normaal heb ik een reader
die ik ter beschikking stel op de campus van de VUB, maar dat is helaas op dit ogenblik onmogelijk en dus zal ik
een aantal bijkomende elementen ter beschikking stellen van de studenten via Canvas. Goed, we zullen zien
hoelang ik het uithoud vandaag, maar ik wilde toch ook al teken van leven vertonen en beginnen met het eerste
college.
Ik probeer ook altijd even in te gaan op de actualiteit. Er zijn misschien twee opmerkingen te maken wat de
sociale actualiteit betreft. Ten eerste is er recent in de nationale arbeidsrecht, de cao gesloten nr. 149 over het
corona telewerk. Misschien kort even schetsen waarover het gaat. U weet, maar er zijn op dit momenten voor of
beter gezegd voor de totstandkoming van de cao nr. 149, waren er twee rechtsbronnen die de materie van het
telewerk regelen. Dat is ten eerste de cao nr. 85 over het structurele telewerk en ten tweede de wet wendbaar en
werkzaam werk, de zogenaamde wet Peters over het occasionele telewerk. Dus de cao voor structureel telewerk
en daarnaast een wettelijke regeling voor occasioneel telewerk. Nu heeft men uiteraard vastgesteld dat er veel
meer telewerk is en dat is natuurlijk een gevolg van de overheidsmaatregelen die in het kader van
coronabestrijding geleid hebben tot een vrij algemene verplichting om te telewerken wanneer dit mogelijk is.
Mijn eerste bedenking bij de sociale actualiteit is dus dat de cao nr. 149 van 26 januari 2021 betrekking heeft als
suppletoire norm, als aanvullende norm op het verplichte corona tijdperk met verplicht telewerk. Dit betekent dat
de cao nr. 149 alleen van toepassing is voor zover de cao nr. 85 niet van toepassing zou zijn of de wet. Er zijn
nog wel een aantal problemen, er is nu wel een wetgevend kader voor de particuliere sector om het telewerk
bijkomende te regelen. Maar bijvoorbeeld in welke mate de arbeidsduurwetgeving die opgenomen is in de
arbeidswet van 1971 van toepassing is, is nog niet helemaal duidelijk omdat er in de arbeidswet een uitsluiting is
van de arbeidsduurbepalingen voor de thuiswerkers. Dus de discussie zal draaien over of rond de vraag: in welke
mate telewerkers te beschouwen zijn als thuiswerkers in de arbeidswet voor wat betreft de gelding van de
arbeidsduurbepalingen in de arbeidswet.
Dat was mijn eerste korte kanttekening voor wat betreft de actualiteit en ik wil dan overstappen naar een
actualiteit van vandaag. Dat is natuurlijk iets wat met name de Antwerpse haven aanbelangd en meer algemeen
de havenarbeid in België. Er is een arrest van vandaag, 11 februari 2021, in de gevoegde zaken C-407/19 en C-
471/19, naar aanleiding van vragen die gesteld zijn door de RVS en via het HVC die gesteld zijn door het GWH.
Het gaat over de zaak van de katoennatie tegen de Belgische staat en het gaat in een zaak van Middlegate Europe
NV. Er valt daar vanalles over te zeggen, maar het belangrijkste wat ik u uit dat arrest wil meegeven is dat er
toch de wet op de havenarbeid van 1971 is, de wet Major, zoals die genoemd wordt, is toch overeind gebleven
maar er zijn toch een aantal belangrijkste elementen die onderuit zijn gehaald. Een andere regeling die mee in
samenhang met wet-Major dient gelezen te worden is het KB van 12 januari 1973, over de regeling van de
havenarbeid. Via het PC voor de havenarbeid dat ook mee betrokken wordt in de analyse van het HVJ. Het
belangrijkste punt, er waren in het verleden al problemen geweest met de Europese commissie voor
inbreukprocedure met betrekking tot de vrijheid van vestiging, van het Europese gemeenschapsrecht, het vrij
verkeer van diensten en vrij verkeer van werknemers. De Europese commissie had de inbreukprocedures
voorwaardelijk stopgezet, nadat onder de vorige minister van arbeid, een aantal wijzigingen werden aangebracht.
2
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
Maar het heeft niet geheel mogen baten die aanpassingen omdat er ondertussen toch een aantal elementen in de
regeling volgens het HVJ niet door de beugel kunnen. Dat is dat het, ten eerste, dat de erkenning van de
havenarbeiders door het PC wordt gedaan. In de wetgeving op de havenarbeid kan u lezen dat dit gaat over een
administratieve commissie, maar uiteindelijk gaat het over een PC dat een beslissing neemt. Welnu dat is dat die
beslissing tot erkenning van de havenarbeid door de sociale partners wordt gedaan, dat kan volgens het HVJ niet
door de beugel. Nu de tweede belangrijke beslissing die niet door de beugel kan volgens het HVJ. Dat is de
beslissing om de havenarbeiders al dan niet op de nemen in de poel van de havenarbeiders, dat die ook door zo
een PC binnen de administratieve commissie van de haven van Antwerpen dient te gebeuren, maar er eigenlijk
een paritair subcomité dat is iets wat niet door de beugel kan. Maar wat ook niet door de beugel kan is dat er
geen regeling is van de termijnen waarbinnen die administratieve commissie een besluit moet worden genomen.
Met andere woorden er is een schending van de artikelen 45-49 en 56 van het verdrag inzake de werking van de
Europese unie. Wordt ongetwijfeld vervolgd.
Ik weet nog niet wat ik precies zal doen in de volgende lessen. Ik zal één college zal besteden aan het
stakingsrecht en daarna zal ik overgaan naar een aantal onderwerpen uit het individuele arbeidsrecht.
Vandaag staat dan na de actualiteit even te hebben besproken de cao in de picture. Maar ik wil toch nog kort iets
zeggen over het arbeidsreglement. Op twee kleinere puntjes wil ik het hebben over het arbeidsreglement.
Waarom? Omdat u een goed beeld moet krijgen over de betekenis van het arbeidsreglement in relatie tot de
regeling tot de cao’s. de cao’s zijn, zoals u weet, geregeld in de wet van 5 december 1968. De
arbeidsreglementen zijn geregeld in de arbeidsreglementenwet van 1965. Zoals u weet is het een ondergeschikte
rechtsbron die laag voorkomt in de hiërarchie van de rechtsbronnen. Het heeft dus ook maar een bescheiden
bindende waarde, men kan van deze ondergeschikte rechtsbron met een geschreven individuele
arbeidsovereenkomst afwijken. Waar wil ik het met u over hebben? Ik wil een viertal puntjes benadrukken.
Dat is ten eerste de juridische aard van het arbeidsreglement. Een beetje in samenhang met de bevoegdheid van
het HVC. Het arbeidsreglement is geen materiële wet in de zin van artikel 608 van het Ger. W. Ik vertel dit even,
waarom? Omdat artikel 608 gaat over de bevoegdheid van het HVC om een beslissing te toetsen aan de
materiële wetgeving. Welnu, het HVC heeft gezegd dat hoewel men over het algemeen terecht aanneemt dat het
arbeidsreglement binnen de onderneming een soort huishoudelijk reglement is, is het toch geen reglement in de
zin van artikel 608 Ger.W. Wat betekent dit nu in mensentaal voor de rechtspraak? Dat de uitlegging van het
arbeidsrecht eigenlijk onder de onaantastbare bevoegdheid valt van de feitenrechter, met name de
arbeidsrechtbank in het arbeidshof. Dit is eigenlijk hetzelfde als de interpretatieve bevoegdheid en de
beoordelingsbevoegdheid van het HVC met betrekking tot niet-algemeen verbindend verklaarde collectieve
arbeidsovereenkomsten. Het is belangrijk de niet-algemeen verbindend verklaarde arbeidsovereenkomst, zelfs al
is die gesloten in een paritair orgaan is geen reglement maar een overeenkomst. De interpretatie van een niet-
algemene verbindend verklaarde arbeidsovereenkomst die gebeurt op onaantastbare wijze door de feitenrechter
op voorwaarde dat hij de bewijskracht van de geschreven overeenkomst, de cao is een formeel contract en moet
noodzakelijk schriftelijk worden opgemaakt, niet wordt geschonden. Kort iets over de juridische aard, belangrijk
voor de praktijk, de rechtspraktijk. Omdat daar in de praktijk mee gesukkeld wordt, is dat men als werkgever het
arbeidsreglement maar kan tegenwerpen aan de werknemer op voorwaarde dat de werknemer een copy van het
arbeidsreglement heeft ontvangen. Hij zal een copy van het arbeidsreglement moeten ontvangen, telkenmale in
3
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
beginsel, het arbeidsreglement wordt gewijzigd. Hoe kan men dit doen? Men kan het arbeidsreglement
overhandigen, de eerste keer, wanneer er een geschreven arbeidsovereenkomst is opgemaakt door de werkgever
en nemer, door een clausule op te nemen in die geschreven arbeidsovereenkomst. Een geschreven
arbeidsovereenkomst is echter niet altijd noodzakelijk, maar als er eentje is, dan is een clausule op te nemen
waarin de werknemer erkent een afschrift af te nemen van het arbeidsreglement. U weet dat een
arbeidsreglement moet worden opgemaakt ook voor de publieke sector en voor het overige verwijs ik naar de
synopsis van het Belgische arbeidsrecht deel I, waarin het arbeidsreglement wordt besproken. Misschien nog een
misverstand uit de wereld helpen. Dat is dat ik even wil stilstaan bij artikel 12quater van de
arbeidsreglementenwet. Ik heb het artikel 12quater er even bijgenomen omdat er in dat artikel sprake is van een
ontslagbescherming ten voordele van de werknemer die opmerkingen heeft gemaakt ten aanzien van wijzigingen
van het arbeidsreglement. Let wel, dat artikel 12quater heeft alleen betrekking op een zeer bescheiden
bescherming tegen ontslag. Het gaat over het opmaken van het arbeidsreglement. Dit wordt of opgemaakt in de
ondernemingsraad indien dit er is. U begaat een arbeidsrechtelijke doodszonde als u niet weet dat een
ondernemingsraad pas moet worden opgericht in de ondernemingen met tenminste 100 werknemers. En als er
geen ondernemingsraad is dan kunnen de werknemers opmerkingen formuleren in een register dat de werkgever
op voorhand moet bekend maken aan de werknemers. Nu denken studenten misschien dat als een werknemer bij
een arbeidsreglement een opmerking zouden formuleren dat die werknemers dan beschermd zijn tegen ontslag.
Dat is niet het geval, artikel 12quater dat voorziet in een ontslagvergoeding gelijk aan het loon van zes maanden
(die zoals een opzeggingsvergoeding niet onderworpen is aan de RSZ-bijdrage) geldt alleen, ten eerste, indien er
opmerkingen worden gemaakt bij de aanpassing van het arbeidsreglement wanneer er toepassing wordt gemaakt
van flexibele arbeidsregelingen in de uitvoering van artikel 20bis van de arbeidswet. En ten tweede wanneer er
opmerkingen worden geformuleerd bij de verlenging van de een gewijzigde referteperiode voor de inhaalrust bij
overwerk overeenkomstig artikel 26bis van de arbeidswet. In de andere gevallen, beste studenten, is er dus geen
ontslagbescherming voorzien wanneer werknemer opmerkingen formuleren.
Misschien toch nog even stilstaan over een bijzonderheid die voor de praktijk ook belangrijk is en dat behoort
toch uiteraard ook tot de leerstof. Dat gaat over de straffen die in het arbeidsreglement kunnen worden
opgesomd. Ik citeer uit de wet, artikel 17: “de straffen moeten op straffe van nietigheid uiterlijk de eerste
werkdag na die waarop een tekortkoming is vastgesteld door de werkgever of door zijn aangestelde ter kennis
worden gebracht van degene die ze hebben opgelopen”. En dan zijn er limieten, hoe dat dit bijvoorbeeld voor
geldboeten is. Maar het gaat mij hier over die bepaling dat de bestraffing met een soort van tuchtstraf in het
arbeidsreglement moet gebeuren de eerste werkdag nadat de werkgever of de bevoegde aangestelde kennis heeft
genomen van het tuchtrechtelijke vergrijp. Nu de vraag is natuurlijk, en in dat verband verwijs ik naar een
interessant arret van het arbeidshof te Brussel van 6 februari 2015 over het arbeidsreglement in verband met dat
artikel 17. De vraag is wanneer is het tuchtrechtelijke feit vastgesteld door de werkgever of zijn aangestelde? En
men maakt hier in het arrest van arbeidshof voor wat het vetrekpunt van de termijn van één werkdag betreft
eigenlijk een analogie met het vertrekpunt dat geldt wanneer men kennis neemt van een dringende reden die dan
wordt ingeroepen voor het ontslag van dringende reden. Het arbeidshof zegt dat het vertrekpunt van de termijn
gesteld in artikel 17 is de dag waarop het feit vergezeld van alle omstandigheden die van aard zijn dat zij het
opleggen van een sanctie ter kennis komt van de persoon die bevoegd is om die sanctie op te leggen. Dus
wanneer men het feit zelf en alle nuttige omstandigheden kent en de termijn is dus niet wanneer er een aantal
4
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
andere collega’s kennis hebben van het tuchtrechtelijke feit, maar wanneer dit ter kennis komt van degene die in
de onderneming bevoegd is om die tuchtsanctie op te leggen. Wat was nu die complicatie in die zaak die het
arbeidshof hoorde te beslechten? Dat in die onderneming tegen een vorige of tegen een tuchtstraf die werd
opgelegd door bevoegde leidinggevende personeelslid een interne beroepsprocedure was voorzien. De vraag is
dan, hoe moet men dan naar dat artikel 17, dat zegt dat men op straffe van nietigheid nadat het tuchtrechtelijke
feit is vastgesteld de tuchtstraf moet meedelen, hoe moet men dit dan interpreteren wanneer er een interne
beroepsprocedure is waarbij dan een soort van inter beroepsorgaan zal oordelen of die tuchtstraf terecht is
opgelegd? Het arbeidshof zegt eigenlijk twee dingen. Ten eerste moet degene die het initiatiefrecht heeft om die
tuchtstraf op te leggen, die moet dat doen binnen de eerste werkdag nadat hij kennis heeft gekregen van het
tuchtfeit. Is dat bijvoorbeeld het afdelingshoofd, de ploegbaas die de tuchtstraf mag opleggen dan moet hij in een
eerste orde de eerste werkdag na kennisname van het feit de straf voorzien in het arbeidsreglement opleggen.
Daarna indien er dan een beroepsbeslissing wordt genomen over het tuchtdossier dan moet opnieuw binnen één
werkdag de uiteindelijk beslissing worden meegedeeld aan de betrokken werknemer. Let wel de vraag wat een
tuchtstraf is, is nog omstreden. In dit geval, een schorsing van een werknemer, is dat een tuchtstraf? Het kan wel
zijn, het is toch wel belangrijk in het arbeidsreglement dat de tuchtstraffen die men wil opleggen dat ze deze
zorgvuldig overwegen en formuleren want in dit geval werd het ontslag met betaling tot een
opzeggingsvergoeding met de opzeggingstermijn die als een sanctie wordt opgelegd beschouwd als een
tuchtstraf. Dat is niet zo evident, maar in dit geval was in het arbeidsreglement uitdrukkelijk voorzien dat de
ontslag met betaling van een opzeggingsvergoeding of de opzegging met de normale opzeggingstermijn dat dit
een tuchtstraf rechtvaardigt.
Tot daar een korte aanloop, ik nodig u ook uit artikel 51 van de CAO-wet te bekijken. Waar de hiërarchie van de
sociaalrechtelijke bronnen moet worden bekeken. U heeft natuurlijk al bij de collega’s Europees arbeidsrecht
gehad, maar ik wil wanneer ik het heb over de cao toch ook in de aanloop even wijzen op het Europese kader.
Het kader van het Europese gemeenschapsrecht voor collectieve overeenkomsten op Europees niveau en op
nationaal niveau.
Er zijn toch een aantal gegevens die u moet bekijken. Ten eerste is het zo dat we moeten rekening houden voor
wat betreft de nationale cao’s met een aantal regels uit het verdrag inzake de werking van de Europese unie. Het
gaat daarbij over regels die invloed hebben op de toegelaten inhoud van de cao’s die in een bepaald land onder
een nationale rechtsorde zijn toegelaten. Een eerste bepaling die in beeld komt wanneer het gaat over de
toelaatbaarheid van de cao’s in een nationale rechtsorde is artikel 101 van het verdrag inzake de werking van de
Europese unie. Artikel 101 gaat eigenlijk over ondernemingen en het verbod voor ondernemingen om
mededingingsbeperkende afspraken te maken. Deze mededingingsbeperkende afspraken zijn in beginsel
verboden. Wanneer in een cao voor een bepaalde sector of zelfs nationaal zoals in België, want de
minimumlonen in België worden geregeld bij intersectorale cao’s voor jeugdige, ouderen en gehandicapte
werknemers. Nu de vraag is of zo een minimumlonen in cao’s niet een verboden mededingingsbeperking zijn in
de zin van het verdrag? Het HVJ heeft al lang geleden in de zaak Albanie, de zaak C-67/96 van 21 september
1999, beslist dat hoewel er vanuit de collectieve arbeidsovereenkomst een mededingingsbeperkende werking
uitgaat de doelstelling van zo een cao moet worden beschouwd als principieel uitgezonderd van deze regels die
verboden zijn krachtens het EU recht. Het Albanie-arrest ging over artikel 85 destijds, maar nu is dat artikel 101.
5
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
Er zijn twee voorwaarden om van die Albanie exceptie te kunnen genieten. Dat moet ten eerste zijn dat de cao
gesloten is in het kader van de vrijheid van de sociale partners van werkgeverorganisaties en vakbonden om te
onderhandelen over een cao en ten tweede dat de cao moet bijdragen tot de verbetering van de
arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Dit is een soort van personele toepassing. Wie sluit de CAO in het
kader van de vrijheid rond collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden? En ten tweede moet het doel van
de CAO de verbetering van de arbeidsvoorwaarden zijn. Zelfs indien er een zekere mededingingsbeperkende
werking is van de CAO’s (bijvoorbeeld over minimumlonen) dan kan er op dat punt niet meer geconcurreerd
worden door ondernemingen die bijvoorbeeld in dezelfde sector zitten (als het om een sectorale CAO gaat). Dit
is dus één aspect dat van belang is.
Maar die rechtspraak in de zaak Albanie heeft nog wel een vervolg gehad. Bijvoorbeeld in een arrest van het Hof
van Justitie (4 december 2014, C413/13 FNV t. Kunsteninformatie en Media). Dit is een zaak die u zeker moet
bekijken. Dit is een Nederlandse zaak. FNV is een grote Nederlandse vakbond waarbij minimumtarieven werden
opgenomen, ook voor zelfstandigen. U kan zeggen, kan je wel een CAO sluiten voor zelfstandigen? Ik zal daar
zo meteen op verder gaan wat betreft de Belgische context. Maar de vraag die het Hof van Justitie was of zo een
CAO die betrekking had op zelfstandigen en die in de zin van het Europees recht eigenlijk zijn te beschouwen
als ondernemingen, of dat die minimumtarieven die werden afgesproken wel in overeenstemming waren met de
vrije mededinging zoals die gewaarborgd wordt door artikel 101 van het Verdrag inzake de Werking van de
Europese Unie.
Je denkt, naar Belgisch recht is het toch onmogelijk om een CAO te sluiten voor zelfstandigen? De zaak is niet
zo duidelijk. In ieder geval heeft het Hof van Justitie in die zaak van het FNV beslist dat zo’n minimumtarieven
alleen maar mogelijk zijn als het om schijnzelfstandigen gaat, en niet wanneer het om echte zelfstandigen gaat.
In dat geval, voor het begrip schijnzelfstandigheid, moet gekeken worden naar de vaste rechtspraak van het Hof
van Justitie over wat te beschouwen is als een werknemer. Dat is een begrip dat een communautaire interpretatie
krijgt en niet mag worden uitgelegd voor wat betreft de toepassing van het Europees recht op basis van de
nationale rechtsorde. Met andere woorden, zo’n CAO is maar in overeenstemming met het mededingingsrecht
wanneer de CAO niet slaat op zelfstandigen, dat zijn ondernemingen. Maar dat is wel wanneer het om
schijnzelfstandigen gaat die in werkelijkheid een werknemer zijn waarbij het begrip werknemer een
communautaire uitlegging moet krijgen.
Ten tweede, er is een recente ontwikkeling die ik u niet wil onthouden in verband met de uitwerking van de
CAO bij overdracht van onderneming. Er is nog een ander artikel uit de Europese rechtsorde die van invloed is
op nationale CAO’s. We hebben het dus over de betekenis van de CAO bij een overdracht van een onderneming.
Het gaat dus over de overname van een economische entiteit waarin in beginsel moeten uitmaken, werknemers
en goederen van de economische activiteit die wordt overgenomen waarbij de rechten van de werknemer worden
geregeld door 2 rechtsbronnen. Ik veronderstel dat u de regels rond overdracht van onderneming reeds gedoceerd
kreeg in de lessen Europees arbeidsrecht. Zo niet, dan moet u mij een e-mail sturen want dan is dat van belang
voor wat ik de volgende lessen vertel. Maar, de overdracht van onderneming wordt niet alleen geregeld door de
CAO nr. 32 bis in de Nationale Arbeidsraad maar ook door artikel 20 van de CAO-wet van 1968 voor wat de
gevolgen van de overdracht van onderneming met betrekking tot de CAO betreft. Artikel 20 luidt:
6
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
‘Wanneer een onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, moet de nieuwe werkgever de
overeenkomst die de vroegere werkgever bond, eerbiedigen totdat zij ophoudt uitwerking te hebben.’
In artikel 20 staat overeenkomst, hiermee bedoelt men uiteraard de CAO. Gunstigere arbeidsvoorwaarden
kunnen wel gelden wanneer de overnemer een nieuwe CAO sluit, maar in beginsel gelden de
arbeidsvoorwaarden van de CAO die de vroegere werkgever/overdrager bond. Op zichzelf is dat geen probleem.
Maar soms (en dit is zelden het geval in België) bepaalt een CAO dat de werkgevers en werknemers gebonden
zijn, niet alleen voor de huidige bepalingen van de CAO maar wordt er ook een dynamische werking gegeven.
Men zegt dat de werkgever en de werknemer de CAO moeten respecteren ook wanneer die in de toekomst zou
worden gewijzigd. De vraag is dan, als de CAO die de vervreemder bond wordt gewijzigd, moet dan de
overnemer de CAO-voorwaarden op grond van artikel 20 verder respecteren? Het antwoord is aan bod gekomen
in een aantal arresten, onder meer het arrest Alemo-Herron en heeft geresulteerd in een conflict met artikel 16
van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. U moet oppassen met het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie omdat dat zich vooral richt op de toepassing van het Europees recht, maar
hier natuurlijk, omdat er een richtlijn bestaat over de overdracht van onderneming is dat wel van belang. Het Hof
van Justitie heeft op grond van de vrijheid van de ondernemers beslist dat artikel 20 alleen betekent dat de CAO
voor de overnemer bindend is zoals hij op het moment van de overdracht van de onderneming bestond. Dit is een
belangrijke evolutie. Er is geen dynamische uitwerking in die zin dat toekomstige wijzigingen van die CAO die
de vervreemder bond niet bindend zijn voor diegene die de CAO heeft overgenomen. Dat is een arrest van 18
juli 2013 van het Hof van Justitie.
Dat zijn dus een aantal gevolgen vanuit het Europees recht voor nationale CAO’s. Ik wil ook nog iets zeggen
over de Europese mogelijkheden van sociale dialoog. Die sociale dialoog op Europees niveau kan leiden tot een
soort van Europese collectieve arbeidsovereenkomsten of collectieve afspraken. Men moet het woord Europese
collectieve arbeidsovereenkomst met grote voorzichtigheid benaderen omdat naar Belgisch en Nederlands recht
CAO’s die binnen het wettelijk kader zijn tot stand gebracht onmiddellijk bindend zijn voor werkgevers en
werknemers. De Europese overeenkomst die de sociale partners tot stand brengen zijn dat niet. Dat is dus een
belangrijk verschil. De Europese overeenkomsten worden gesloten tussen labour and capital, tussen de
arbeidersvakbonden en de werkgeversverenigingen. Die zijn op zich niet rechtstreeks bindend voor werkgevers
en werknemers.
Het gaat hier in wezen over de artikelen 153 en 155 inzake het VWEU. Ik zal hierover nog wat materiaal ter
beschikking stellen want dat wordt in de synopsis niet goed toegelicht. Die Europese overeenkomsten die tot
stand kunnen worden gebracht in het kader van artikel 153 tot 155 inzake het VWEU, die situeren zich eigenlijk
in een tweetal kanalen. Ten eerste voorziet artikel 154 VWEU een verplichting voor de Europese Commissie om
de sociale actors te raadplegen indien men een onderwerp (bedoeld in artikel 153 VWEU) wil gaan regelen. De
Europese Unie heeft een gebonden/toegewezen bevoegdheid en mag alleen overgaan tot Europese wetgeving
voor de domeinen die in artikel 153 zijn opgesomd. Dat is belangrijk dat u daarmee rekening houdt want
bijvoorbeeld, in 153 lid 5 (de materies die kunnen worden geregeld – al dan niet bij unanimiteit of bij
gekwalificeerde meerderheid-) staat dat Europa niet bevoegd is om regelingen uit te werken inzake beloning, het
recht van vereniging en het stakingsrecht. Daarvoor is Europa niet bevoegd om te interveniëren. Op dit moment,
7
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
de Europese Commissie is aan het werken aan een soort van regeling inzake minimumlonen. Ik kom daar
misschien in de volgende les op terug.
Om enig zicht te hebben over die artikelen 153 en 155 VWEU moet men dus de sociale actors op grond van
artikel 153 raadplegen. Indien de sociale partners dat wensen kunnen zij dan zelf onderhandelen over een
Europese overeenkomst, een soort raamovereenkomst om een regeling tot stand te brengen. Er zijn binnen die
onderhandelingsprocedure waarbij men dan zelf gaat onderhandelen een aantal overeenkomsten tot stand
gekomen. Bijvoorbeeld, de kaderovereenkomst inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die ook een
rol speelt bij de toepassing in België van de artikelen 10 en 10 bis van de arbeidsovereenkomstenwet maar ook
het ouderschapsverlof is bij zo’n raamovereenkomst in het kader van de onderhandelingsprocedure tot stand
gekomen. Evenals een raamovereenkomst over deeltijdse arbeid. Dus, wat wil ik zeggen? Op grond van artikel
154 VWEU kan wanneer men als Europese Commissie de sociale partners gaat raadplegen, kunnen zij gaan
onderhandelen en een regeling tot stand brengen.
Als er zo’n raamovereenkomst tot stand is gebracht, hoe moet die dan worden geïmplementeerd? Er zijn 2
wegen.
- De Raad van Ministers gaat samen met het Europees Parlement een richtlijn of een verordening
uitvaardigen waarbij men dan de lidstaten verplicht de raamovereenkomst inhoudelijk op te nemen in
het nationale recht van de lidstaten.
- De sociale partners gaan autonoom via het overleg in de lidstaten (via nationale CAO’s) de
raamovereenkomst implementeren in het nationaal recht.
Europese collectieve overeenkomsten kunnen tot stand komen wanneer er sociale partners worden geraadpleegd
en zij besluiten te gaan onderhandelen. Maar de sociale partners ook autonome raamovereenkomsten sluiten en
zij hebben dat gedaan inzake telewerk in 2002. Er zijn dus een aantal intersectorale raamovereenkomsten tot
stand gekomen maar er zijn ook sectorale overeenkomsten gesloten met name in de transportsector. Ik herhaal,
indien men zo’n raamovereenkomst sluit zal dat in beginsel geen betrekking mogen hebben minimumlonen en
het stakingsrecht omdat dat een uitgesloten materie is en de Europese raamovereenkomsten alleen betrekking
mogen hebben op de materies waarvoor de Europese Unie op grond van artikel 153 bevoegd is.
We gaan nu een aantal accenten leggen wat het Belgisch CAO-recht betreft. U wordt geacht de basis te kennen,
het gaat hier immers over bijzondere vraagstukken. Ik wil met u een aantal eigenzinnige klemtonen leggen.
Een eerste vraag die altijd moet worden bekeken is: op wie is de regeling van toepassing? Op wie zijn CAO’s
van toepassing en op wie is de CAO van toepassing? Het toepassingsgebied van de CAO-wet wordt bepaald in
een lang artikel, namelijk artikel 2.
‘Art. 2.§ 1. Deze wet is van toepassing op de werknemers en op de werkgevers alsook op de
organisaties. Voor de toepassing van deze wet worden gelijkgesteld met :
1. werknemers : de personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten
onder het gezag van een ander persoon [3 , behoudens de personen in de zin van hoofdstuk 1 en 2 van
titel 2 van de wet van 18 juli 2018 betreffende de economische relance en de versterking van de sociale
cohesie, voor zover is voldaan aan de voorwaarden van artikel 26 van voormelde wet of de personen
8
,11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
die prestaties leveren tot het verkrijgen van de vergoeding overeenkomstig artikel 90, eerste lid, 1° bis,
van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992]3 [5 behoudens de personen in de zin van de wet
van 24 december 2020 betreffende het verenigingswerk voor zover is voldaan aan de voorwaarden van
artikel 42 van voormelde wet]5;’
De wet is dus ook van toepassing op de organisaties van de werknemers en de werkgevers. Dit is belangrijk
vermits het enkel de representatieve vakbonden en werkgeversorganisaties zijn ofwel individuele werkgevers
samen met representatieve vakbonden die een CAO kunnen sluiten. De wet is ook van toepassing op werkgevers
en werknemers. We komen hier bij de klassieke gelijkstellingsregels op de zogenaamde categorie van de
gelijkgestelden. Die categorie van de gelijkstelling komen we tegen in een aantal andere arbeidsrechtelijke
wetten. Het gaat over de persoon die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder het
gezag van een ander persoon. Dit is de klassieke gelijkstellingsregel in het arbeidsrecht. Vele arbeidsrechtelijke
wetten zijn van toepassing op personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten
onder het gezag van een ander persoon. Daarmee wordt in de eerste plaats het grote legioen van de ambtenaren
bedoeld. Deze verrichten immers anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid onder het gezag van een
ander persoon. Ze verrichten arbeid op grond van een eenzijdige bestuursrechtelijke rechtshandeling, een
benoeming of een aanstelling. Zij verrichten die arbeid onder het gezag van een publiekrechtelijke werkgever.
Alleen publiekrechtelijke werkgevers kunnen ambtenaren aanstellen. Waar vinden we zo’n gelijkstellingsregel
nog? Bijvoorbeeld in de arbeidswet, in de loonbeschermingswet van 12 april 1965, in de welzijnswet van
augustus 1996, in de arbeidsreglementenwet, de CAO-wet,… Op het eerste gezicht is er een mogelijkheid om
CAO’s toe te passen op publiekrechtelijke werkgevers en hun personeelsleden, want de wet is van toepassing op
diegenen die werknemers of gelijkgestelden in dienst nemen (artikel 2, § 1).
Cruciale vraag, er is een klein akkefietje. In artikel 2 was er een toevoeging gekomen op grond van de wet van
18 juli 2018 betreffende de economische relance en de versterking van de sociale cohesie. Dit wordt de beperkte
relance-wet genoemd. Daar stond dat die gelijkstellingsregel niet van toepassing was op diegenen die gebruik
maakten van de voordelen van de bijkluswet. Die bijkluswet is ondertussen vernietigd door het Grondwettelijk
Hof, zij het dat er nu voor sportverenigingen een soort van nieuwe bijkluswet is gekomen met andere
modaliteiten. Die uitsluiting van de gelijkstellingsregeling (aangezien er weeral een uitzondering op voorzien
was voor de personen die genoten van de bijkluswet) is zonder voorwerp geworden omdat die bijkluswet
vernietigd is in 2020. U denkt nu, goed, die gelijkstelling met werknemers en personen die anders dan krachtens
een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder gezag, dan zal die wet dus ook van toepassing zijn op
publiekrechtelijke werkgevers? Dat is niet waar. De wet heeft meteen in paragraaf 3 van artikel 2 een belangrijke
uitzondering voorziet op personen op wie de wet niet van toepassing is.
De wet is niet van toepassing op al diegenen die in dienst zijn de gekende publiekrechtelijke instellingen die
personeel in dienst nemen. Het betreft ‘degenen die in dienst zijn van de Staat, de Gemeenschappen, de
Gewesten, de Gemeenschapscommissies, de provincies, de gemeenten, de daaronder ressorterende openbare
instellingen en de instellingen van openbaar nut’. Dat zijn bijvoorbeeld de OCMW’s, de intercommunales,…
De eerste conclusie, de CAO-wet is niet van toepassing op al diegenen die in dienst zijn van een
publiekrechtelijke werkgever, niet alleen de ambtenaren maar ook de werknemers die in dienst zijn van de
9
, 11 FEB Week 22 (8 FEB – 14 FEB)
publiekrechtelijke werkgevers. Dat is lastig. Hoezo werknemers? Het is van algemene bekendheid dat bij
publiekrechtelijke werkgevers zoals bijvoorbeeld de steden, gemeenten, provincies en OCMW’s er twee groepen
van werkenden kunnen zijn onder gezag, nl. de ambtenaren en de werknemers. De CAO-wet is dus ook niet van
toepassing op contractuelen die in dienst zijn van die publiekrechtelijke werkgevers met een
arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld niet voor brugpensioen en het stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag,
voor aanvullende vakantiedagen, bijkomende voordelen, borstvoedingsverlof,… of wat ook geregeld zou zijn bij
CAO). Dan kan onmogelijk van toepassing op ambtenaren en werknemers.
Op die categorie van de publiekrechtelijke werkgevers bestaan een aantal uitzonderingen op de uitsluiting. Deze
vallen dan wel onder de CAO-wet. Bijvoorbeeld, de nationale bank van België, de sociale
huisvestingsmaatschappijen, de luchthaven van Charleroi,… Er is dus een uitsluiting op de uitsluiting, zodat er
een inclusie is.
In artikel 2, paragraaf 2 van de CAO-wet vindt men ook een regeling die gevolgen van de nietigheid van de
arbeidsovereenkomst betreft. Wanneer de arbeidsovereenkomsten nietig zijn, dan kan die nietigheid niet worden
ingeroepen tegen de rechten van de werknemer met name wanneer de inbreuk op een arbeidsrechtelijke norm de
nietigheid van de arbeidsovereenkomst zou met zich meebrengen. Veronderstel dat ik mijn werknemer arbeid
laten verrichten in strijd met de tewerkstellingsregels voor buitenlandse werknemers dan kan die nietigheid van
die arbeidsovereenkomst met ongeoorloofd voorwerp (werken in strijd met de tewerkstellingsregels voor
buitenlandse werknemers) niet tegen de rechten van de werknemer worden ingeroepen die zouden voortvloeien
uit de toepasselijke CAO’s.
Er is een wet op 15 januari 2018, deze heeft een aantal wijzigingen aangebracht aan de CAO-wet, waaronder de
wijziging van het toepassingsgebied. De CAO-wet is niet van toepassing op Belgische overheden,
publiekrechtelijke instellingen,… Maar die CAO-wet is ook niet van toepassing op buitenlandse openbare
overheden. Desalniettemin heeft men de wet in die zin geamendeerd dat de CAO-wet wel van toepassing is op
diplomatieke zendingen, consulaire posten en internationale organisaties met een zetel in België voor het
personeel dat geen geprivilegieerd statuut heeft op grond van de Verdragen van Wenen inzake het diplomatiek
en consulaire verkeer. Anders gezegd, de CAO-wet is door de wet van 2018 wel van toepassing op gewone
werknemers die in België in een ambassade of een consulaat werken en die geen geprivilegieerd statuut van een
diplomaat of van een consul genieten. Bijvoorbeeld, de vertaler, de secretaris, de tuinman, de poetsman,… Die
vallen wel onder de CAO’s die van toepassing zijn.
Er zijn nog uitsluitingen. De CAO-wet is niet van toepassing op diegenen die werken in een centrum voor
beroepsopleiding, personeelsleden die in een plaatselijk werkgelegenheidsagentschap werken (die werken met
een PWA-arbeidsovereenkomst). Dat is een apart type van een arbeidsovereenkomst.
Maar er is nog een belangrijke uitzondering voor wat betreft het onderwijs. Artikel 2, paragraaf 3 bepaalt
uitdrukkelijk dat de wet niet van toepassing is op de door het Rijk gesubsidieerde personeelsleden die in dienst
zijn van de gesubsidieerde inrichtingen van het vrij onderwijs. Dat is natuurlijk een curieus fenomeen. Ten
eerste, die wettelijke formulering is verouderd en achterhaald omdat het Rijk geen vrij onderwijsinrichtingen
meer subsidieert. De vrije onderwijsinrichtingen die er nu zijn worden gesubsidieerd door de gemeenschappen.
Dat artikel moet aldus worden gelezen alsof er staat ‘door de gemeenschappen gesubsidieerde personeelsleden
10
