Blok 2.5 Straf- en strafprocesrecht (CRI2011)
Bijeenkomst 1 materieel strafrecht
Casus Een goed begin is het halve werk
De Poolse broers Miroslaw en Szymon werken al 3 jaar op bungalowpark de Konijnenberg en sturen
zo nu en dan geld naar hun familie in Polen. Het aanbod van werk nam echter drastisch af waardoor
er nauwelijks geld overblijft om familie te onderhouden. Een collega, Duitser Franz brengt hen op een
idee en vertelt over zijn neef die zich bezighoudt met de teelt en verkoop van hennepplanten. Kans
dat ze in Nederland gepakt worden is volgens Franz klein. De broers wagen het er toch op wanneer
hun financiele situatie een dieptepunt heeft bereikt. Franz geeft hun een adresje in Maastricht van
een man die de levering van de meeste spullen kan verzorgen. De broers halen die spullen op en keren
met het bestelbusje terug naar hun bungalow met achterin 20 warmtelampen, 3 ventilatoren,
voorraad hydrovoeding, een groot droogrek en 2 zakken hennepzaadjes. Ze weten onopgemerkt
terug te keren en pakken de spullen uit. Franz komt de dag erna helpen de boel te installeren. Alleen
de hennepzaadjes moeten nog gekweekt worden in de kweekbakken. Dit doen de broers zelf. In de
weken die volgen wordt begonnen met de hennepteelt. Omdat het toch veel tijd in beslag neemt,
vraagt Miroslaw zijn neef Cezar om hulp bij het dagelijks onderhoud. Diens vriendin Tamara past op
het huisje als de mannen aan het werk zijn.
Waarom is het belangrijk om ‘voorbereiding’ al strafbaar te stellen?
- Om in een eerder stadium in te kunnen grijpen.
- Belang van de rechtshandhaving
- Telefoontap --> extra bevoegdheden voor het opsporen van misdrijven
1. Wanneer is volgens het wetboek van strafrecht sprake van strafbare voorbereiding?
Dit is geregeld in art. 46 Sr en het betreft 5 voorwaarden:
Lid 1:
- Het aantal gevallen is beperkt: het gaat om bepaalde misdrijven waar een gevangenisstraf
van 8 jaar of meer op staat;
- Strafbare voorbereiding veronderstelt de aanwezigheid van een bepaald
voorbereidingsmiddel of van bepaalde voorbereidingsmiddelen. Het moet gaan om
voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen. Opsomming is niet
limitatief, want ook alledaagse spullen kunnen hieronder gekwalificeerd zijn;
- Het voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot het uiteindelijk begaan van het
grondmisdrijf --> Arrest Samir A. Het ‘bestemd zijn tot’ is afhankelijk van de omstandigheden
van het geval. Of de voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk, naar hun uiterlijke
verschijningsvorm ‘bestemd zijn tot’ het begaan van een misdrijf, dient niet te worden
geabstraheerd van het misdadige doel dat verdachte met het gebruik van de voorwerpen
voor ogen had. Met andere woorden het gaat om de middelen in combinatie met zijn
intentie.
- Er dient opzettelijk een genoemde voorbereidingshandeling uit art. 46 Sr verricht te zijn: het
opzettelijk verwerven, vervaardigen, in- of uitvoeren of voorhanden hebben van één of meer
van de voorbereidingsmiddelen.
1
, - Er is sprake van dubbel opzet > deze is gericht op zowel de voorbereidingshandeling als het
gronddelict.
Lid 2: De straf wordt de helft. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld,
dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste twintig jaren.
Bij art. 46 en 46b Sr is vrijwillige terugtred mogelijk, bij de Opiumwet niet!
2. Wanneer is volgens het wetboek van strafrecht sprake van een strafbare poging?
Strafbare poging
Bij strafbare poging wordt verondersteld dat de dader een begin heeft gemaakt met de uitvoering
van een misdrijf. Dit is geregeld in art. 45 (1) Sr:
Er is sprake van een misdrijf (dus geen overtreding);
Een voornemen van de dader;
- Dit is een vorm van opzet (voorwaardelijke opzet is in beginsel voldoende. Je bent je
bewust van een aanmerkelijke kans).
Een begin van uitvoering;
- Grenswisselkantoor arrest zegt dat er geen begin van uitvoering is in die zaak, CITO-
arrest zegt van wel. CITO-arrest: Er is sprake van een begin van uitvoering indien de
gedragingen naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te
zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Bij Grenswisselkantoor zaten ze nog in
de auto en waren ze nog niet naar buiten gegaan om de overval te plegen. Hier werd
dus geen begin van uitvoering aangenomen.
- Objectieve pogingsleer: slechts hetgeen wat als daadwerkelijke uitvoering van het
misdrijf zelf is te beschouwen. In Nederland hebben we de gematigde objectieve
pogingsleer. (CITO-arrest en Poging Hennepteelt arrest)
- Subjectieve pogingsleer: stelt de gevaarlijke gezindheid van de dader centraal en
beschouwt als uitvoeringshandeling datgene wat als uitvoering van deze gezindheid
is op te vatten. Deze leer ziet op de kwade wil van de dader.
De HR heeft in het Cito-arrest een criterium geformuleerd dat gebruikt kan worden om te bepalen wanneer er
sprake is van een begin van uitvoering. Dat luidt als volgt: “Gedragingen zijn als een begin van uitvoering van
het voorgenomen misdrijf aan te merken als zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden
beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf”.
Enige jaren later werd dit criterium (objectief) gebruikt in het arrest Grenswisselkantoor. Hier werd geen begin
van uitvoering aangenomen aangezien de verdachten in de auto zaten en nog geen aanstalten hadden
gemaakt om het kantoor te gaan overvallen. In de auto lag o.a. een jachtgeweer, handboeien, touw en tape.
Naar aanleiding van deze uitspraak is art. 46 SR tot stand gekomen, dat ook de voorbereiding van bepaalde
misdrijven strafbaar stelt. Als er dus geen begin van uitvoering is zoals in dit arrest naar voren kwam, dan is er
geen sprake van strafbare poging ex art. 45 Sr!
Lid 2: De straf wordt met een derde verminderd. Als er levenslang is gesteld, dan wordt
gevangenisstraf opgelegd voor ten hoogste twintig jaren.
De ondeugdelijke poging:
- De absoluut ondeugdelijke poging; indien het middel of object altijd ondeugdelijk is (bijv. bij
iemand suiker in de thee doen die diabetespatiënt is, in de hoop dat diegene uiteindelijk
doodgaat). Kennis is hierbij niet relevant, of je weet of het ondeugdelijk is of niet.
- De relatief ondeugdelijke poging; indien het slechts in het bepaalde geval ondeugdelijk is
(bijv. wanneer je iemand wil neerschieten maar diegene heeft een metalen plaat voor zich
2
, waardoor hij niet geraakt wordt. Hij zou normaal gesproken wel geraakt worden). Wat als je
een leeg pistool hebt en je weet dit en je schiet naar iemand? Met een pistool kun je altijd
iemand doden (in dit geval dan niet). Dit is in dit geval dus relatief.
- Mislukte poging: wanneer je iemand dood wil schieten maar pistool gaat niet af. Hier is
vrijwillige terugtred niet mogelijk. Delict is namelijk al voltooid.
Poging tot deelneming
Iemand wil graag samen met een ander tot een misdrijf komen, maar het feit volgt niet, zelfs niet een
begin van uitvoering.
- In het geval er wel al een begin van uitvoering, maar geen voltooiing van het misdrijf volgt, is
er sprake van deelneming aan strafbare poging
- In geval er nog geen begin van uitvoering is, maar wel sprake van een
voorbereidingshandeling die voldoet aan art. 46 Sr, is er sprake van deelneming aan strafbare
voorbereiding.
- Beide vormen zijn strafbaar ex art. 78 Sr.
Art. 46b: de poging wordt straffeloos verklaard als de uitvoering waarmee een begin is gemaakt niet
tot voltooiing van het misdrijf heeft geleid ten gevolge van omstandigheden die van de wil van de
dader zelf afhankelijk zijn. Dit moet vrijwillig zijn, dus voordat de politie je pakt! (vrijwillige
terugtred). Soort pogingen die van belang zijn bij de vrijwillige terugtred:
- Délit manqué = voltooide poging. De dader is niet tot voltooiing van het misdrijf gekomen,
terwijl er van zijn kant van alles wat maar mogelijk was is gedaan om die voltooiing te
bereiken. Bijvoorbeeld: slachtoffer is extra sterk en haast onmogelijk te beroven. Voor
vrijwillige terugtred moet je bij een voltooide poging daadwerkelijk actie ondernemen om te
stoppen.
- Tentative = onvoltooide poging. Reeds in een vroeg stadium van de uitvoering van het
misdrijf treedt een verhindering om dit te voltooien. Er moeten nog meer dingen gebeuren
voor misdrijf wordt gepleegd.
Wanneer sprake is van een externe prikkel, bijvoorbeeld op moment dat je een overval wil
plegen en er gilt iemand van de schrik en je rent weg, dan is geen sprake van vrijwillige
terugtred. Het moet dus geheel vanuit jezelf komen!
3. Wanneer is volgens de Opiumwet sprake van strafbare voorbereiding?
In bijzonder recht kom je de volgende dingen tegen in de wetsartikelen:
Kwalificatie
Delictsomschrijving
Straf
Lijst 1 bevat de harddrugs. Lijst 2 de softdrugs
Art. 10 Opiumwet ziet op art. 2 Opiumwet (lijst 1)
Art. 11 Opiumwet ziet op art. 3 Opiumwet (lijst 2)
Art. 10a ziet op harddrugs
Art. 11a ziet op softdrugs
3
, Art. 10 lid 1 bevat geen opzet of schuldelement, dat is gewoon strafbaar ongeacht of er sprake is van
schuld of opzet.
Art. 10 lid 4 & 5 --> Ziet op A, B D verboden van art. 2 Opiumwet (er daadwerkelijk iets mee doen). C
van datzelfde artikel ziet op het enkel in bezit hebben van iets (het is aanwezig)
Art. 11 Opiumwet lid 5: ...onder grote hoeveelheid wordt verstaan.. (dit is op dit moment 500
gram/200 planten).
Je begint altijd met art. 13, dan kijken naar art. 10 of 11 en dan naar art. 2 of 3. Altijd 3 artikelen
samen! Dus bijvoorbeeld art. 3 jo. art. 11 jo. art. 13 Opw (softdrugs).
Voorbereiding van harddrugs is strafbaar gesteld in art. 10a Opiumwet:
- Een ander tot betrokkenheid (in de vorm van deelneming) bij een drugsdelict trachten te
bewegen;
- Zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten
te verschaffen, en
- Voorwerpen, vervoersmiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden
hebben, waarvan met weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot
het plegen van het feit.
Bij art. 10a is geen vrijwillige terugtred mogelijk!
Art. 10a lid 1 onder 1 ziet op poging tot uitlokking van die deelnemingsvormen (harddrugs).
In sub 3 vind je de schuldvariant en opzetvariant (hij weet en vermoed)
Art. 11a, strafbaar wordt gesteld het op voorhand hebben van grootschalige softdrugs. Alle soorten
voorbereiding wordt gestraft, zoals leveren van spullen, bereiden, bewerken etc. Dit ziet dan weer op
art. 11 lid 3 en 5 Opw. Wat is grootschalig? Zie arrest Growshop
I.c. is er sprake van voorbereiding tot aan het moment dat er een kweekruimte bestaat.
4. Is er in de casus sprake van een strafbare voorbereiding en/of een strafbare poging en – zo
ja – op welk(e) moment(en)?
Franz:
- Hen op een idee brengen: art. 10a Opiumwet is hier niet van toepassing (geen harddrugs)
- Opzetten van de hennepteelt:
Wanneer er geen zaadjes aanwezig zijn, maar wel andere materialen dan is dit ‘strafbare
voorbereiding’
Wanneer de zaadjes fysiek op de locatie aanwezig zijn, is er sprake van een ‘poging’.
Zodra de zaadjes de grond in gaan dan valt dit onder ‘telen’, dan is het een voltooid delict.
Broers: Medeplegers
Czesar & Tamara: Medeplichtigen
Art. 3b jo. art. 11 lid 2 jo. art. 13 Opiumwet is i.c. van toepassing (softdrugs). De maximale straf ligt
hier onder de acht jaar, waardoor art. 46 Sr niet van toepassing is. In art. 46 Sr staat namelijk dat de
strafbare voorbereiding van een misdrijf minimaal acht jaar kent.
De strafbare voorbereiding ex art. 10a Opiumwet geldt daarnaast alleen voor lijst 1 (harddrugs). Dus
dat geldt niet in casu.
4
