Werkgroepen – Sociaal Recht
Werkgroep 1: Kwalificatie en flexibiliteit en loon
Voorgeschreven stof
Literatuur:
Schets § 1.4; 1.5; 3.1; 3.2; 3.3.1; 3.3.2; 3.4.1;7.1.1 en 7.1.2.
Jurisprudentie:
1. HR 24 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen-Schoevers)
2. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/mammoet)
3. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2907 (Van der Meulen/Wolters)
Leerdoelen
1. Studenten kennen de (wettelijke en jurisprudentiële) criteria ter beoordeling of een
arbeidsverhouding als arbeidsovereenkomst kwalificeert en kunnen in een concrete casus
aangeven (in hoeverre aannemelijk is) of van een arbeidsovereenkomst sprake is.
2. Studenten kennen de betekenis van het wettelijke rechtsvermoeden voor het bestaan van
een arbeidsovereenkomst en kunnen het voorgaande toepassen in een concrete casus.
3. Studenten kennen op hoofdlijnen de kenmerken van de diverse arbeidsverhoudingen
waarop het arbeidsovereenkomstenrecht niet zonder meer volledig op van toepassing is
(flexibele arbeidsrelaties).
4. Studenten kennen de mogelijkheden en beperkingen die boek 7, titel 10 BW aan de
werkgever biedt om de arbeidsverhouding met zijn werknemers flexibel vorm te geven, met
name op het terrein van: de omvang van de overeengekomen arbeid (zie onder 5) de
verplichting loon door te betalen bij niet-werken (zie onder 6, 7 en 8), het wijzigingen van de
arbeidsovereenkomst (zie onder 9) en kunnen het voorgaande toepassen in een concrete
casus.
5. Studenten kennen het wettelijke rechtsvermoeden betreffende de omvang van een
arbeidsovereenkomst en kunnen het voorgaande toepassen in een concrete casus.
6. Studenten kennen de definitie van de oproepovereenkomst en de uit art. 7:628a BW
voortvloeiende verplichtingen bij de aanwezigheid van een oproepovereenkomst en kunnen
het voorgaande toepassen in een concrete casus.
7. Studenten weten wat de risicoverdeling is bij de beoordeling of de werknemer (met
oproepovereenkomst) ingevolge artikel 7:628 BW loonaanspraken heeft bij niet-werken en
kunnen dit toepassen in een concrete casus.
8. Studenten kennen de minimumloonaanspraak per oproep en kunnen dit toepassen in een
concrete casus.
9. Studenten weten wanneer een goed werknemer gehouden is op een voorstel tot wijziging
van de arbeidsovereenkomst in te gaan en kennen de rechtsgevolgen van schending van
deze verplichting. Zij kunnen het voorgaande toepassen in een concrete casus.
10. Studenten kennen het belang van kwalificatievraag gelet op het verband met het sociale
zekerheidsrecht.
Let op: niet alle leerdoelen worden getoetst in het werkgroepmateriaal.
,Casus 1
Bassir werkt sinds 1 februari 2008 als docent ‘investments’ bij particuliere onderwijsinstelling
‘Loevestein’. Loevestein heeft twee locaties in Amsterdam: één op de Herengracht, en één op de
Zuidas.
Toen het medio 2019 duidelijk werd dat Loevestein vanwege slechter wordende bedrijfseconomische
resultaten diende te reorganiseren, is Bassir voor de keus gesteld ofwel voortaan als zelfstandige
voor Loevestein te gaan werken, ofwel akkoord te gaan met een beëindigingsovereenkomst, inclusief
afvloeiingsregeling conform het sociaal plan. Bassir heeft na overleg met een jurist gekozen voor de
eerste optie en heeft per 21 oktober 2019 een eenmanszaak opgericht, getiteld: LB Finance. De jurist
heeft bovendien een conceptcontract opgesteld voor de toekomstige rechtsverhouding tussen Bassir
en Loevestein. Bassir en Loevestein hebben dit contract op 1 december 2019 ondertekend. In de
considerans bij deze overeenkomst staat uitdrukkelijk vermeld dat beoogd wordt per 1 januari 2020
een overeenkomst van opdracht met Bassir te sluiten en dat geen arbeidsovereenkomst tussen de
partijen bestaat. De inhoud van het werk en de wijze waarop Bassir de werkzaamheden verricht, is
na 1 januari 2020 niet wezenlijk veranderd.
Bassir heeft contractueel recht op een uurloon van € 50,- en hij wordt maandelijks per factuur
betaald, waarbij ook omzetbelasting in rekening wordt gebracht. Bassir werkt ongeveer 140 uur per
maand voor Loevestein. Twintig uur per week geldt als een vast aantal contacturen met studenten,
waarop Bassir verplicht is aanwezig te zijn. In de overeenkomst is een bepaling opgenomen die hem
nadrukkelijk verplicht het onderwijs zelf te geven. Bassir kan zich bij ziekte of tijdens vakanties wel
laten vervangen. Hij dient dan zelf voor vervanging te zorgen, en de voorwaarde is dat de persoon
die hem vervangt BKO-gecertificeerd is (Basis Kwalificatie Onderwijs). Bassir wordt als expert op het
gebied van investments vrijgelaten om zijn onderwijs naar eigen inzicht inhoudelijk in te richten,
maar hij en Loevestein zijn wel schriftelijk overeengekomen dat iedere onderwijsbijeenkomst in het
Engels gegeven moet worden. Dit kan door het bestuur gecontroleerd worden. Loevestein is de enige
opdrachtgever van Bassir. Loevestein heeft hier ook op aangedrongen omdat op initiatief van
Loevestein een concurrentiebeding in de overeenkomst is opgenomen.
a. Is in het onderhavige geval sprake van een arbeidsovereenkomst tussen Bassir en
Loevestein? Geef hierbij uitdrukkelijk aan welke feiten en omstandigheden indicaties
opleveren voor een arbeidsovereenkomst en welke feiten en omstandigheden indicatief
zijn tegen de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Welke rol speelt hierbij het
rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW? Motiveer. (Rechtsvermoeden aard
arbeidsovereenkomst)
Er wordt gekeken naar het rechtsvermoeden als er twijfel is van welke overeenkomst hier sprake is.
Rechtsvermoeden ex art. 7:610a BW: bestaan arbeidsovereenkomst indien:
- Arbeid ten behoeve van een ander: klopte hier, betaald door school.
- Tegen beloning door die ander: ja, betaald per factuur.
- Gedurende drie opeenvolgende maanden: ja, al sinds 2008 (en nieuwe overeenkomst sinds 1
januari 2020, ook 3 maanden).
- Wekelijks of gedurende minimaal 20 uur/maand: ja, 140 uur/maand.
Er is hier dus sprake van rechtsvermoeden, is om werknemer meer bescherming te geven:
wederpartij moet bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, in het voordeel van
Bassir. Je kunt dit weerleggen door te zeggen dat bepaalde vereisten van de arbeidsovereenkomst
,niet aanwezig zijn (werkverschaffer in civiele procedure dus argumenten bedenken waarom het geen
arbeidsovereenkomst is).
Voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW moet er zijn voldaan aan een
aantal vereisten:
1. Arbeid: de werknemer moet arbeid verrichten, het maakt niet uit van welke aard deze is. Het is
volgens de HR geen arbeidsovereenkomst indien de arbeid is gericht op het uitbreiden van eigen
kennis of ervaring van de werknemer. Hier is er sprake van arbeid.
2. Werknemer persoonlijk moet de arbeid verrichten (art. 7:660 BW): de werknemer moet zich
zonder toestemming van zijn werkgever niet door een ander laten vervangen. Hier mag Bassir zich
alleen laten vervangen bij ziekte of tijdens vakanties, maar dit is overeengekomen met Loevestein en
dus niet zonder toestemming. Er is ook opgenomen dat hij het onderwijs verplicht zelf moet geven.
Er is hier dus sprake van persoonlijke arbeid van de werknemer. (Contractueel vastgelegd de arbeid
persoonlijk te leveren, maar wel bij ziekte of vakanties vervangen, maar wel gekwalificeerd persoon:
BKO hebben. Vervangingsvrijheid heel groot, dan kan het zijn dat je niet meer van persoonlijke
arbeid kunt spreken. Nu wel, want mag zich niet helemaal vrij vervangen, alleen door gekwalificeerd
persoon in bepaalde situaties).
3. Loon: door de werkgever aan de werknemers krachtens de arbeidsovereenkomst verschuldigde
vergoeding ter zake van bedongen arbeid. Dat mag in natura of geld en ook onderricht. Er is hier
sprake van loon, Bassir krijgt een uurloon van 50 euro en wordt maandelijks betaald per factuur door
Loevestein. Er is hier dus sprake van loon. (Loon is tegenprestatie van de arbeid.)
4. ‘In dienst van’ de werkgever (gezagsverhouding): de werknemer moet onder het gezag van de
wederpartij vallen, dat is wanneer hij diens ondergeschikte is. De wederpartij moet krachtens de
overeenkomst bevoegd zijn aanwijzingen te geven omtrent het verrichten van arbeid of m.b.t. de
bevordering van de goede orde in de onderneming (art. 7:660 BW). Bassir mag zelf bepalen hoe hij
zijn lessen invult zolang hij zijn lessen maar in Engels geeft, dit mogen zij ook controleren. Omdat hij
een expert is wordt hij dus vrijgelaten, maar ze hebben wel nog gezag over hem dat hij lessen in
Engels moet geven, dit is een eenzijdige instructie. Bassir lijkt dus wel in dienst te staan van
Loevestein. (Is instructierecht, dus zou aanwezig kunnen zijn.)
Groen-Schoevers arrest beoordeling van wat rechtens is: wat partijen bij aangaan van overeenkomst
voor ogen stond, mede in aannemen wijze waarin partijen uitvoering hebben gegeven aan
overeenkomst: alle feiten en omstandigheden moeten worden meegenomen (ook maatschappelijke
positie van werkenden kan rol spelen). Niet alleen feiten en omstandigheden die wel wijzen op
arbeidsovereenkomst, maar ook die NIET wijzen op een arbeidsovereenkomst: holistische
benadering.
Indicaties in casus TEGEN arbeidsovereenkomst:
- Betalen per factuur: indicatie tegen, het hoort bij hoe een ondernemer zijn betalingen krijgt!
- In het contract stond wat anders: contract is opdrachtovereenkomst genoemd. (Kan dan ook bij
Groen-Schoevers kijken: feitelijk andere invulling gegeven aan overeenkomst. Maar gaat niet alleen
wat ze op papier hebben gezet, uitvoering ook van belang: werkelijke bedoeling van partijen
vaststellen. Feit dat ze arbeidsverhouding hebben aangeduid als opdracht, betekent niet dat ze ook
bedoeling hadden deze aan te gaan, ook kijken naar werkelijke bedoelingen: dan is uitvoering van
belang.) Is toch een indicatie tegen, maar is slechts een indicatie.
- Bassir moet er zelf voor zorgen dat er vervanging komt: ook indicatie tegen en heeft er veel vrijheid
in, iemand met BKO, maar verder zelf kiezen.
Ook indicaties VOOR:
, - Wel een zeker instructierecht van werkverschaffer: lessen in Engels en dit wordt gecontroleerd.
- Concurrentiebeding opgenomen in de overeenkomst: dit maakt de economische afhankelijkheid
heel groot. Bassir is dus wel afhankelijk van Loevestein.
- Omvang en duur van het werk: veel werk per maand: veel uren.
- Aard van de werkzaamheden: kijken naar vraag of het soort werk dat wordt verricht tot de kern van
de bedrijfsvoering van de werkverschaffer hoort of niet. WEL: ligt voor de hand dat er een
instructierecht bestaat, veel inhoudelijke instructie mogelijk. Bassir is een docent en hij geeft les op
een school, core business: zekere mate van instructierecht kan er zijn.
- Was altijd werknemer, toen reorganisatie en toen kon hij als zelfstandige door, of eind van de
overeenkomst. (2 kanten redeneren: Loevestein had hele uitdrukkelijke keuze gegeven, wilde geen
arbeidsovereenkomst. OF: Bassir had geen keus om akkoord te gaan met deze constructie, anders
was hij zijn baan kwijt.)
Lijkt dus wel dat er een arbeidsovereenkomst is (MAAR rechter zei in soortgelijk geval: geen
arbeidsovereenkomst: Loevestein wilde echt geen arbeidsovereenkomst meer met de docent).
Casus 2
Pieter werkt als kok in de mensa van Loevestein op de Herengracht in Amsterdam. Hij heeft op 1
maart 2019 een arbeidsovereenkomst met Loevestein en heeft daartoe een oproepovereenkomst
(nulurencontract) gesloten voor de duur van twee jaar gesloten tegen een loon van 15 euro per uur.
Hij heeft in de maanden maart, april en mei 2019 gemiddeld 40 uur per week gewerkt. Sinds juni
2019 krijgt Pieter echter minder werk. Loevestein wijt dit aan de omstandigheid, dat het tijdens de
voorjaarsmaanden nu eenmaal drukker is omdat er dan ook veel zaalverhuur is aan externe
organisaties op Loevestein. Zo worden er bijvoorbeeld veel seminars georganiseerd door
accountantskantoren. In de zomermaanden zijn er bovendien ook minder studenten op de campus
aanwezig en heeft de mensa dus minder koks nodig.
Stel, Pieter wendt zich op 1 juli 2019 tot u.
a. Geef advies aan Pieter over de mogelijkheden die hij heeft om in rechte af te dwingen om
voor 40 uur per week werk te krijgen, dan wel loonaanspraken voor 40 uur per week. Geef
ook aan wat hierbij zijn kansen op succes zijn. (Rechtsvermoeden omvang
arbeidsovereenkomst (aantal uren arbeidsovk))
Art. 7:610b BW: Rechtsvermoeden omvang van de bedongen arbeid: gemiddelde van de arbeid per
maand indien:
- Arbeidsovereenkomst ten minste 3 maanden heeft geduurd.
Vermoedens zijn weerlegbaar!
Bij Pieter heeft de overeenkomst langer dan 3 maanden geduurd, kan beroep doen op het
rechtsvermoeden. Dan wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed de omvang te hebben
gelijk aan het gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de 3 voorafgaande maanden. Echter:
sinds juni is er minder werk: Loevestein zegt omdat het in de voorjaarsmaanden altijd drukker is en
daarna wordt het weer rustiger. Rechter zou dus zeggen: periode die werknemer heeft gepakt (is vrij
om iedere periode van 3 maanden te nemen die voor hem heel gunstig is), die is niet representatief.
Dus best een kleine kans op succes.
Als je een nulurencontract hebt: afgesproken 0 uren per week, wordt opgeroepen, dat is
overeengekomen arbeid. Niet opgeroepen en niet werkt, dan heb je niks: geen recht op loon. Maar
