Samenvatting Voorgeschreven Literatuur Bijzondere Overeenkomsten RUG 2022-2023
Week 1: Nietigheden
H.N. Schelhaas & A.J. Verheij, Bijzondere Ovk, Hoofdstuk 1: Algemene inleiding Boek 7 BW
Het BW gaat uit van een open contractensysteem: partijen zijn vrij al dan niet een overeenkomst aan te gaan en staan daarin
ook vrij om de inhoud en rechtsgevolgen te bepalen. Boek 7 beoogt deze algemene afspraken nader te specificeren en op
sommige pekken te beperken (ter bescherming van één der partijen; meestal de ‘zwakste’).
De structuur van boek 7 BW is als volgt:
a. Overeenkomsten strekkende tot overdracht van een goed (bijv. koop, huur of schenking);
b. Overeenkomsten gericht op het verrichten van werkzaamheden (bijv. opdracht of arbeidsovereenkomst);
c. Overige bijzondere overeenkomsten (bijv. borgtocht, vaststellingsovereenkomst en verzekeringsovereenkomst).
Jac. Hijma, ‘Nieuw nulliteitenrecht’, WPNR 2017/7133
Er zijn vier typen regels te onderscheiden:
(a) Bepalingen die bewerkstelligen dat niet te snel een nulliteit wordt aangenomen (m.n. art.
3:40 lid 2-3 BW);
(b) Bepalingen die een potentiële nietigheid inruilen voor vernietigbaarheid (art. 3:34 lid 2 BW,
art. 3:40 lid 2 BW, art. 3:44 lid 4 BW);
(c) Bepalingen die de consequenties van een nietigheids- of vernietigbaarheidsoordeel
terugdringen (art. 3:41 BW, 3:42 BW, 3:53 lid 2 BW, 3:54 BW, 3:58 BW, 6:230 BW); en
(d) Bepalingen die correcties aanbrengen in de vervolgsfeer van de ongedaanmaking (art. 6:211
BW).
De Hoge Raad ervaart dit wettelijke mozaïek terecht niet als een verzameling ‘losse’ relativeringen, maar verbindt een en ander
met elkaar, zodat het geheel méér wordt dan de som van de samenstellende delen. De te hanteren leidraad staat centraal (de
strekking van de betrokken nietigheidsregel), alsook het achterliggende doel van de wetgever (terugdringing van de nulliteiten,
zowel qua gronden als qua gevolgen).
In het klassieke arrest Burgman/Aviolanda (1951) maakt de Hoge Raad onderscheid tussen drie aspecten van een overeenkomst:
haar aangaan (sluiting), haar inhoud en haar strekking. Een verboden inhoud maakte de overeenkomst steeds nietig, terwijl een
verboden strekking haar alleen nietig maakte indien beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hadden
of er zich van bewust waren dat de nakoming tot overtreding van het wettelijk verbod zou leiden.
Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt normaliter tot nietigheid, maar (slechts) tot vernietigbaarheid als de overtreden
bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één partij, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders
voortvloeit (art. 3:40 lid 2 BW). Deze bepaling heeft in ons nulliteitenrecht een centrale positie.
Asser-Hartkamp & Sieburgh, H23-25 ‘Inleidende opmerkingen, nietig- en vernietigbaarheden’
Aan rechtshandelingen kunnen gebreken kleven van verschillende aard. De gevolgen daarvan zijn niet steeds dezelfde.
Dientengevolge kunnen onvolmaakte rechtshandelingen in verschillende rubrieken worden onderscheiden. De belangrijkste
indeling van de onvolmaakte rechtshandelingen wordt gevormd door de onderscheiding tussen rechtshandelingen die van
rechtswege nietig zijn en de vernietigbare.
De nietigheid van een rechtshandeling kan ook in zoverre betrekkelijk zijn dat slechts een gedeelte van de beoogde
rechtsgevolgen door de nietigheid wordt getroffen, dan wel de nietigheid naar de tijd beperkt is. Indien de wet niet duidelijk
bepaalt of een rechtshandeling van rechtswege nietig is of vernietigbaar, of welke gevolgen de ingetreden nietigheid heeft, late
men zich bij het nemen van een beslissing leiden door de strekking van de overtreden bepaling en overwegingen van
doelmatigheid.
Een vernietigbare rechtshandeling kan in beginsel zowel door een vormloze buitengerechtelijke verklaring als door een
rechterlijke uitspraak worden vernietigd. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door een termijn van drie jaren. In titel 3.2
BW worden, afgezien van het voormelde verval door tijdsverloop, drie gevallen geregeld waarin de bevoegdheid zich – in rechte
of buitengerechtelijk – op een vernietigingsgrond te beroepen, vervalt. Twee hiervan, in art. 3:55 BW vervat, betreffen alle
vernietigingsgronden. De derde (art. 3:54 lid 1 BW) geldt slechts het wilsgebrek misbruik van omstandigheden.
De ratio van de conversie is gelegen in haar doelmatigheid. De rechtsgrond van de conversie is gelegen in de redelijkheid en
billijkheid. Conversie vindt van rechtswege plaats; de rechter past haar ambtshalve toe. Conversie is geoorloofd ongeacht de
grond van de nietigheid.Geen conversie vindt plaats indien dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de
nietige rechtshandeling als partij heeft meegewerkt. Meer in het algemeen geldt dat bij de beoordeling van de mogelijkheid van
conversie betekenis toekomt aan de belangen van derden en aan de strekking van de norm die tot nietigheid heeft geleid.
Een nietige rechtshandeling is in beginsel vatbaar voor bekrachtiging. Bekrachtiging vindt plaats doordat het ontbrekende
geldigheidsvereiste na het verrichten van de rechtshandelingen alsnog wordt vervuld. Voor bekrachtiging is vereist dat alle
1
,Samenvatting Voorgeschreven Literatuur Bijzondere Overeenkomsten RUG 2022-2023
onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, in de periode tussen de handeling en de
vervulling van het geldigheidsvereiste de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt. Rechten verkregen door derden
worden ondanks de bekrachtiging geëerbiedigd.
C.M.D.S. Pavillon en J.H.M. Spanjaard, ‘Civielrechtelijke sancties op oneerlijke bedingen: de
‘alles of niets’-benadering bevestigd’
De civiele rechter moet het gebruik van oneerlijke bedingen ontmoedigen en daar past een strenge sanctie bij. Zoveel is
duidelijk als men het recente Dexia-arrest erop naleest.
Een bank komt, na het vergeefs inroepen van een als oneerlijk bestempeld vervroegd opeisbaarheidsbeding, geen (subsidiair)
beroep toe op aanvullend schadevergoedingsrecht. Zo oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof)
onlangs in het Dexia-arrest. De Dexia-uitspraak heeft potentieel verstrekkende gevolgen voor zowel gebruiker als consument-
wederpartij en het is van belang om deze gevolgen nader af te bakenen.
Ten eerste benadrukt het Hof dat de gebruiker geen aanspraak maakt op de wettelijke schadevergoeding ‘die zonder dat beding
van toepassing zou zijn geweest’ (r.o. 67). Dit vormt een erg breed referentiekader.
Naar ons idee mag de Dexia-uitspraak, gezien de ratio achter de wijze van sanctionering, niet te eng worden uitgelegd. Ook het
teruggrijpen op artikel 6:248 lid 2 BW dient immers plaats te vinden in overeenstemming met de aan de vernietigingssanctie
gestelde eisen van effectiviteit, evenredigheid en afschrikkende werking, zoals uitgelegd door het Hof. Hoe ver ’s Hofs strikte
uitleg in een concrete situatie precies reikt, is echter niet duidelijk.
2
, Samenvatting Voorgeschreven Literatuur Bijzondere Overeenkomsten RUG 2022-2023
W.H. van Boom, ‘Art. 6:278 BW, renteswaps en ‘cherry picking’ (blog)
Op grond van art. 6:289 lid 1 BW is een partij aan wie het recht toekomst om een overeenkomst te ontbinden wegens een
tekortkoming van de wederpartij, onder omstandigheden verplicht om aan die wederpartij een bijbetaling te doen om deze te
compenseren voor een wijziging van de waardeverhouding die zich inmiddels heeft voorgedaan. Het tweede lid verklaart het
eerste lid van overeenkomstige toepassing op andere gevallen van ontbinding.
Als we totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:278 BW bezien, valt allereerst op dat het artikel vooral lijkt te gaan over zaken die
tussen het moment van aflevering en de teruggave na het geven van de stoot tot ongedaanmaking in waarde dalen of stijgen,
ofwel door tijdsverloop al dan niet in combinatie met de marktontwikkeling, ofwel omdat zij door een niet-toerekenbare
oorzaak zijn beschadigd of tenietgegaan.
Gedacht kan worden aan de verkoop van een woonhuis, waarbij de koper bij aankoop in dwaling komt te verkeren doordat de
verkoper essentiële informatie over de staat van het huis achterhoudt. De koper vernietigt de overeenkomst wegens dwaling.
Het gevolg daarvan is dat de verkoper de koopprijs als onverschuldigd betaald moet teruggeven aan de koper. Het huis moet
door de koper worden teruggegeven (art. 6:203 BW), en wel in de staat waarin het verkeerde ten tijde van de levering. Eventuele
waardestijging door enkele marktontwikkeling valt dus toe aan de verkoper, een waardedaling komt voor zijn risico.
Art. 6:278 BW geeft in één richting een uitzondering: met een beroep op dit artikel kan de verkoper een eventuele waardedaling
ten laste brengen van de koper. Art. 6:278 BW werkt niet als de koper een beroep op dwaling doet terwijl het huis door
marktontwikkelingen in waarde is gestegen. De koper die dan vernietigt, neemt afscheid van de stijging in marktwaarde.
Een vergelijkbare beschermingsgedachte zien we in de ‘gratis mobieltjes’ zaak. Een consument die eerst een telefoon met
abonnement aanschaft, vervolgens een beroep doet op de ongeldigheid van de overeenkomst en de gebruikte telefoon terug
wil geven tegenover restitutie van de betaalde abonnementsgelden, hoeft geen vergoeding voor slijtage of gebruik te betalen.
Art. 6:278 BW en de rechtspraak van de Hoge Raad waarin het artikel figureert, gaat echter ook over contracten waarbij de
waardeverhouding naar de aard veranderlijk is zoals bij aandelen en renteswaps. Inherent aan deze financiële producten is dat
hun waarde fluctueert. In het verleden hebben banken complexe leningen verstrekt aan (onder meer) ondernemers met weinig
financiële kennis. De complexiteit van deze leningen is dat sprake was van ten minste twee overeenkomsten: de
kredietovereenkomst en een rentederivatenovereenkomst. Aan de ene kant leent de ondernemer geld van de bank tegen een
variabele rente volgens Euribor-standaard (lekker goedkoop!); om het risico van toekomstige renteschommelingen af te dekken,
sluit de ondernemer aan de andere kant nóg een overeenkomst met de bank af, de derivatenovereenkomst. Als tijdens de
looptijd van de kredietovereenkomst de rente is gedaald, kan het gunstig zijn voor de ondernemer om achteraf de
kredietovereenkomst zelf niet te vernietigen maar de derivatenovereenkomst wel. Dat kan, aldus de Hoge Raad, tot
onevenwichtige resultaten leiden. De Hoge Raad houdt niet van dergelijk ‘cherry picking’.
In de aandelenleasezaak Van der H/Dexia was sprake van een klant die meerdere soortgelijke leaseproducten had afgenomen
van Dexia. De klant vorderde schadevergoeding ten aanzien van de verlieslatende producten en liet de producten die hem winst
hadden verschaft buiten beschouwing. Dat is ook ‘cherry picking’. Het verwijt aan Dexia is namelijk dat deze bij de verkoop van
deze producten tegenover de klant de waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplicht niet is nagekomen zodat de klant
lichtvaardig ongewenste risico’s op zich heeft genomen. Als dat verwijt alle soortgelijke overeenkomsten treft die de klant heeft
gesloten met Dexia, dan moeten niet alleen de verlieslatende overeenkomsten maar ook de winstgevende in ogenschouw
worden genomen. In de betreffende zaak werd daarom voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gebruikt om te salderen
(ECLI:NL:HR:2011:BP4012).
3
