Algemeen
1. Marckx vs. België (EHRM 13 juni 1979, NJ 1980/462)
Ging over art. 8 EVRM. Moeder van een kind geboren buiten huwelijk kwam bij de geboorte tot
ontdekking dat ze het kind moest erkennen om de afstammingband wettelijk vast te stelen, dus om
juridisch moeder te worden. Een gehuwde moeder hoefde dat daarentegen niet. Omdat zij een
dergelijke discriminatie onaanvaardbaar vond maakte zij in naam van haar 10 maanden oude baby de
zaak in 1974 aanhangig bij het EHRM. Het EHRM gaf haar gelijk
In deze zaak heeft het Hof beslist dat er geen onderscheid mag worden gemaakt tussen kinderen
geboren binnen huwelijk en kinderen geboren buiten huwelijk. Áls je daarin toch onderscheid maakt
moet je daarvoor heel goede redenen hebben. Dit arrest had grote gevolgen voor latere zaken, veel
wetgevers hebben hun wetgeving aangepast.
Gezag
2. Benoeming bijzondere curator (HR 4 februari 2005, NJ 2005/422)
Reikwijdte van art. 1:250 was hier aan de orde. Er moet wel sprake zijn van een wezenlijk conflict,
dus een concreet geschil/probleem dat zich leent voor concretisering.
Ging hier om het verzoek van de ouders en van een oom van twee minderjarige kinderen X. en Y en
van de minderjarige X. zelf tot benoeming van de oom, althans een onzijdig persoon, tot bijzondere
curator op grond van art. 1:250 BW. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat binnen het pleeggezin
waar de kinderen zijn geplaatst sprake is van mishandeling, lichamelijke en geestelijke verwaarlozing.
De Stichting bij wie de voogdij berust, heeft dit verzoek bestreden. De kantonrechter heeft de oom tot
bijzondere curator benoemd. Het hof heeft die beschikking van de kantonrechter vervolgens vernietigd
en het verzoek afgewezen op de grond dat het inleidend verzoek niet de wettelijke grond voor
benoeming van een bijzondere curator bevat. Het tegen de beschikking van het hof gerichte middel
stelt de reikwijdte van art. 1:250 BW aan de orde.
Uit de parlementaire geschiedenis betreffende art. 1:250 BW blijkt dat het niet de bedoeling is geweest
algemene opvoedingsproblemen met behulp van een bijzondere curator tot een oplossing te brengen,
maar dat wel is beoogd te voorzien in de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator
wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de
minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is
belast. De wetgever heeft daarbij gedacht aan concrete problemen, die, indien de bijzondere curator
niet buite rechte een oplossing weet te bereiken, zo nodig in een door hem aanhangig te maken
procedure zullen moeten worden beslist. Gelet op de bemiddelende rol die mede aan de bijzondere
curator is toegedacht, hoeft voor de toewijsbaarheid van een verzoek om benoeming van een
bijzondere curator ‘niet aannemelijk te zijn dat het wezenlijke conflict met de wettelijke
vertegenwoordiger slechts in een bepaalde procedure tot een oplossing kan worden gebracht’. Aan de
andere kant staat aan een benoeming niet in de weg dat al vaststaat dat een bepaalde procedure zal
moeten worden ingesteld (en dat daarvoor reeds een advocaat is aangezocht), omdat het nu juist mede
de taak van de bijzondere curator is de minderjarige in (en buiten) rechte te vertegenwoordigen in de
plaats van diens wettelijke vertegenwoordiger(s). De kantonrechter zal bij zijn oordeelsvorming de
aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een
bijzondere curator moeten betrekken. De rechter zal, zonder formele ontvankelijkheidsvereisten te
stellen, zo nodig zelf na moeten gaan of de door de minderjarige (of andere belanghebbenden) aan de
orde gestelde problemen zich voor concretisering lenen, zodat hij, als hij benoeming van een
bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, een aan de omstandigheden
van het geval aangepaste omschrijving van de taak van de bijzondere curator kan geven.
Art. 1:250 BW biedt de betrokken minderjarige en ook andere belanghebbenden de mogelijkheid zelf
een verzoek te doen tot benoeming van een bijzondere curator. De kantonrechter kan ook ambtshalve
(na een informeel verzoek van het kind) tot benoeming overgaan.
, 3. Zwitserse scheiding (HR 25 april 2008, NJ 2008/414)
Kern: Gaat weliswaar om het belang van het kind maar dat belang is niet altijd zwaarwegender dan
andere belangen.
Ging hier om een geschil over de uitoefening van gezamenlijk gezag na scheiding. Moeder kreeg
nieuwe partner die een onderneming had in Zwitserland. Zij wilde daarheen verhuizen, was inmiddels
ook zwanger van die Zwitserse man en wilde haar kind geboren uit het eerdere huwelijk meenemen.
Kwam er niet uit met haar ex man, hij wilde dat het kind in NL bleef. Moeder vraagt daarom aan de
rechter om vervangende toestemming ogv 1:253a (typisch 1:253a geval). De vraag is dan hoe we ‘in
het belang van het kind’ moeten uitleggen. Is het zo dat dat voorgaat op andermans belangen of moet
rechter kijken welk belang zwaarder weegt? Uitkomst arrest: afweging, dus niet alleen belang van het
kind maar ook andere belangen mogen meegewogen worden. Ook belang van de ouder om wel of niet
te verhuizen. In casu hof toestemming gegeven om te verhuizen, HR staat dat toe en zegt dat belang
van de moeder ook meeweegt.
4. Gelijkwaardig ouderschap (HR 21 mei 2010, NJ 2010/398)
Ging hier om een verhuizing binnen Nederland. Kindje was op het moment van verhuizen 2 jaar.
Voordat deze zaak bij de HR is, is het kind 4 jaar en heeft het dus 2 jaar op plaats 1 gewoond en daarna
2 jaar bij de moeder op plaats 2. Vader zegt in het cassatiemiddel dat uit art. 1:247 lid 4 (recht van het
kind op gelijkwaardige verzorging en opvoeding) vloeit voort dat een klassieke omgangsregeling per
definitie niet meer kan maar dat we het vanaf nu hebben over 50/50. Nee zegt de HR: dat houdt het
niet in, moet weliswaar gelijkwaardig zijn maar hoeft niet 50/50 te zijn. Wat is maatgevend? Het
belang van het kind, als dat gebaat is bij een bepaalde verdeling kan dat een belangrijke norm zijn. Als
het kind gebaat is bij verhuisd zijn en blijven dan is het vervelend voor de vader maar dan is het niet
anders.
5. Gelijkwaardig ouderschap, Finland (HR 4 oktober 2013, NJ 2013/558)
Ging over een verhuizing van de moeder (met de Finse nationaliteit) naar Finland. Zij had hiervoor
vervangende toestemming van het Hof gekregen. Vraag was of dat wel terecht was, lid 5 van 1:247
zegt dat je alleen een uitzondering mag maken op gelijkwaardig ouderschap als er ‘praktische
belemmeringen’ zijn. In dit geval werd in het cassatiemiddel aangevoerd dat er helemaal geen
belemmeringen waren, dus we moeten uitgaan van gelijkwaardig ouderschap en daarmee past niet dat
mijn kinderen in Finland zitten en ik als vader in Nederland. HR zegt zo moet je dat niet zien, ook als
er geen praktische belangen zijn (buiten lid 5 om) kan het nog in het belang van het kind zijn en dus
toegestaan zijn om op een ander resultaat uit te komen. Wat wel belangrijk is zegt de HR is dat er wel
optimaal gestreefd wordt naar gelijkwaardig ouderschap, ook door de moeder, dat kan soms ook tussen
Finland en Nederland.
Dus: norm van gelijkwaardig ouderschap is belangrijk maar geen zwart/wit norm. Belang van het kind
kan gebaat zijn bij een verhuizing.
Afstammingsrecht
6. Vervangende toestemming erkenning (HR 16 februari 2001, NJ 2001/571)
In deze zaak wilde de biologische vader zijn minderjarige zoon erkennen. Omdat de moeder geen
toestemming wil verlenen, heeft de vader de Rechtbank verzocht hem vervangende toestemming te
verlenen op de voet van art. 1: 204 lid 3 BW. Het Hof heeft evenals de Rechtbank, het verzoek van de
vader toegewezen.
In cassatie betoogt de moeder dat art. 1:204 lid 3 BW de eis stelt dat tussen de verwekker die wil
erkennen en het kind ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM bestaat. Verder klaagt de moeder erover
dat het Hof de in art. 1:204 BW voorgeschreven belangenafweging onjuist heeft toegepast. Ten slotte
voert de moeder aan dat het Hof een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de
vraag of erkenning de belangen van het kind niet zou schaden.
HR: Onder het tot 1 april 1998 geldende recht bestond de in de rechtspraak ontwikkelde mogelijkheid
om de in de wet vastgelegde bevoegdheid van de moeder om voor de erkenning van haar kind al dan