Bijeenkomst 1: het arbeidsrecht als beschermend recht____
___________
Taak 1. Bescherming voor wie?
Maarten is vertaler. Hij werkt thuis en hanteert een vast tarief voor zijn
vertalingen. Op een gegeven moment vraagt een advocatenkantoor hem een
aantal dingen te vertalen.
a. Is deze overeenkomst van Maarten met het advocatenkantoor te
kwalificeren als een arbeidsovereenkomst? Waarom (niet)?
Arbeidsovereenkomst: art. 7:610 BW
Een arbeidsovereenkomst is aanwezig als partijen overeenkomen dat:
A) De ene partij (de werknemer) arbeid zal verrichten;
B) Tegen loon;
C) In dienst van de andere partij (de werkgever).
Is voldaan aan deze voorwaarden?
A) De arbeid strekt ten dienste van het advocatenkantoor (economische
waarde voor de ander)
B) Maarten krijgt een tegenprestatie voor het betalen, namelijk het vaste
tarief.
C) Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Maarten is niet in dienst van het
advocatenkantoor. Er
is geen gezagsverhouding. Maarten draagt zelf het ondernemersrisico.
De overeenkomst van Maarten met het advocatenkantoor is dus niet te
kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, nu aan de derde voorwaarde van art.
7:610 BW niet is voldaan.
In casu is er sprake van een overeenkomst van opdracht [ art. 7:400 lid 1 BW ].
De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de
opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders
dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in
iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard,
het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen
vervoeren van personen of zaken.
Als iets een looncomponent is (auto, telefoon bijv.) en je wordt ziek en de
werkgever moet het loon doorbetalen, kan hij niet zeggen dat hij de auto even
terug wilt en de telefoon.
Aantekeningen:
Arbeid: De arbeid strekt ten dienste van de werkgever. De werkgever moet er iets
aan hebben (economische waarde). Arbeid is dus niet bloemen meenemen naar
je baas.
Loon: De overeengekomen tegenprestatie van voor de arbeid. Zuivere
onkostenvergoeding is geen loon (bijv. reiskosten)
“Voor je reiskosten krijg je een Tesla”, is dus geen loon aangezien dit geen
zuivere onkostenvergoeding meer is.
In dienst: Gezagsverhouding – wie draagt het ondernemersrisico.
Pagina 1 van 31
,Heeft een krantenbezorger een arbeidsovereenkomst?
“Interesseert me niet hoe je de krant in de bus duwt, of je moeder het nou
doet of je oma”
Dan is er geen aovk.
Maar moet jij de arbeid persoonlijk verrichten: dan is er wel een aovk.
Gouden Kooi voorbeeld: Natasha wordt eruit gestemd en wilt WW- uitkering. SBS
stelt dat hetgeen zij heeft getekend geen arbeidsovereenkomst is, want zij zou
geen arbeid verrichten. Dit was echter wel een aovk. HR: de arbeid die doe je ten
dienste van de werkgever want je zit in de ‘hardcore’ van het tv programma. Je
maakt een tv programma dus je levert arbeid.
Jaap had gewonnen en wilde kansspelbelasting betalen i.p.v. loonbelasting, maar
dat ging dus niet op. De werkgever kon aanwijzingen geven. Er is dus wel zeker
een gezagsverhouding.
Het is van belang wat partijen beoogt hebben en welke invulling eraan is
gegeven.
SBS6 en Gouden Kooi:
o Zij sprake af dat dit GEEN aovk is
o Toch was het een aovk.
Man die vrouw in dienst neemt om van zijn alimentatieplicht af te komen
o Zij sprake af dat dit een aovk was
o Dit was dus geen aovk
b. Zou het antwoord op vraag a anders luiden indien Maarten via een
uitzendbureau bij het advocatenkantoor terechtkomt?
Ja, dan zou er sprake zijn van een uitzendovereenkomst [ art. 7:690 BW ]. De
uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer
(maarten) door de werkgever (het uitzendbureau), in het kader van de
uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever te beschikking wordt
gesteld van een derde (het advocatenkantoor) om krachtens een door deze aan
de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding
van de derde.
Op het advocatenkantoor is men zeer tevreden over de kwaliteit van de
vertalingen en over Maartens werkhouding. P&O spreekt derhalve met Maarten af
dat hij op oproepbasis ook werkzaamheden als tolk voor het kantoor zal
verrichten. De afspraak is dat Maarten wordt opgeroepen, zodra op het kantoor
werkzaamheden moeten worden verricht die binnen zijn functieprofiel vallen.
Deze werkzaamheden worden tijdens kantooruren op het kantoor dan wel in
andere openbare ruimtes in het bijzijn van (potentiële) relaties uitgevoerd. Als
Maarten wordt opgeroepen, moet hij zich op het kantoor vervoegen. Indien het
werk elders verricht wordt, reist hij met de betreffende advocaat mee in een van
de dienstauto’s. Hij dient dan tevens wat betreft zijn kleding rekening te houden
met de huisstijl.
c. Is in dit geval sprake van een arbeidsovereenkomst? Waarom (niet)?
Arbeidsovereenkomst: art. 7:610 BW
Met uitgestelde prestatieplicht: nul uren contract.
Een arbeidsovereenkomst is aanwezig als partijen overeenkomen dat:
Pagina 2 van 31
,A) De ene partij (de werknemer) arbeid zal verrichten;
B) Tegen loon;
C) In dienst van de andere partij (de werkgever).
Is aan deze voorwaarden voldaan?
A) Maarten zal arbeid verrichten: hij zal als tolk optreden binnen het
advocatenkantoor.
B) Maarten zal een tegenprestatie ontvangen voor zijn verrichtte werk.
C) Er bestaat een gezagsverhouding tussen Maarten en het
advocatenkantoor. Maarten is namelijk gebonden aan de instructies van
het advocatenkantoor. De werkzaamheden zullen worden uitgevoerd
binnen de kantooruren op het advocatenkantoor, dan wel op een andere
locatie. Indien de werkzaamheden op een andere locatie worden
uitgeoefend, reist er een advocaat van het kantoor met hem mee in een
dienstauto van het kantoor. Daarbij moet hij qua kleding ook nog rekening
houden met de huisstijl van het kantoor.
Indien hier niet voldoende uit blijkt dat Maarten aan instructies van het
advocatenkantoor is gebonden, kan de gezagsverhouding worden afgeleid
uit de omstandigheid dat de arbeid onderdeel is van het organisatorische
verband van de onderneming en dat de werkgever degene is die het
ondernemersrisico draagt.
d. Staat het aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg
als de omvang van de arbeid per week of per maand verschilt?
Nee, dit is dan een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht en dan
een nul uren contract.
Aantekeningen
Het verschil in de voorovereenkomst en de arbeidsovereenkomst met uitgestelde
prestatieplicht:
Voorovereenkomst: niet contractueel afdwingbaar
o De gezagsverhouding ontstaat pas op het moment dat ze worden
opgeroepen.
Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht: wel contractueel
afdwingbaar
e. Als Maarten in de situaties geschetst onder a, b en c geen werk heeft,
valt hij dan binnen de kring van verzekerden van de Werkloosheidswet?
De WW is een werknemersverzekering. Bij werknemersverzekeringen is iedereen
verzekerd die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking werken
(art. 3 WW). Maarten heeft in privaatrechtelijke dienstbetrekking gewerkt.
Art. 3 lid 1 WW:
Werknemer is de natuurlijke persoon
Jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd
Die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Dus als je via art. 7:610 BW de overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan
kwalificeren, is hij verzekerd.
Situatie a)
Pagina 3 van 31
, geen arbeidsovereenkomst
dus geen werknemer
geen verzekerde van de WW
Situatie b)
met uitzendbureau wel een arbeidsovereenkomst
dus werknemer
wel verzekerde van de WW
Situatie c)
arbeidsovereenkomst
dus werknemer
wel verzekerde van de WW
Pagina 4 van 31
,Taak 2. Hoe wordt een werknemer beschermd?
Lees de onderstaande wetsartikelen en geef aan op welke manier zij de
werknemer beogen te
beschermen. Acht u deze vormen afdoende? Waarom (niet)?
a. Artikel 7:610a en 7:610b BW/7:628a BW
Art. 7:610a BW
Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie
opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren
per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens
arbeidsovereenkomst.
Dit is het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Werknemer
hoeft dan niet het bestaan van de gezagsverhouding aan te tonen.
Ontbreken hiervan dient de werkgever te bewijzen indien hij betwist.
Het beschermende hiervan is dat titel 7.10 van toepassing is.
Art. 7:610b BW
Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt
de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan
de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande
maanden.
Indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd,
gaat de wet ervan uit dat de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie
voorafgaande maanden ook de overeengekomen omvang van de volgende
maanden is.
Zekerheid dat je de volgende maanden ook deze uren hebt.
Dit is weerlegbaar: bijv. seizoen drukte bij ijsboer. Geen representatieve
periode.
Je werkt 1,5 jaar 8 uur per week. Na die 1,5 jaar wilt de werkgever je maar
4 uur per week oproepen.
Art. 7:628a BW
Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen
en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd,
dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd,
heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij
arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien
hij drie uur arbeid zou hebben verricht.
Bescherming voor oproepkrachten met onregelmatig arbeidspatroon: ten
minste recht op loon over drie uren, ook als de werkzaamheden korter
hebben geduurd
o vw1: overeengekomen arbeidsomvang is minder dan 15 uur per
week;
o vw2: tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht niet zijn
vastgelegd, dan wel de omvang van de arbeid moet niet of niet
eenduidig zijn vastgelegd.
Taxichauffeur-arrest: ook als je tweemaal op één dag minder dan drie
wordt opgeroepen.
b. Artikel 7:672
Opzegtermijn. Hoe langer je werkt, hoe langer de opzegtermijn is.
Pagina 5 van 31
, Je zit niet meteen zonder loon waardoor je meer tijd hebt om een nieuwe
baan te zoeken.
Mag wel worden verkort, maar dan moet daar de garantie van het
collectief achter zitten (lid 5)
Schriftelijk verlengen mogelijk (lid 5)
Afwijken bij cao= drie kwart dwingend recht.
c. Artikel 7:670 lid 1 BW
De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt
is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:
a. ten minste twee jaren heeft geduurd, dan wel zes weken voor de werknemer
die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde
leeftijd heeft bereikt, of
b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld
in artikel 671a door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de
commissie, bedoeld in artikel 671a, lid 2, is ontvangen.
Indien de ongeschiktheid wegens ziekte een aanvang heeft genomen voor de
datum waarop de werknemer de in onderdeel a bedoelde leeftijd heeft bereikt,
geldt vanaf die datum de in dat onderdeel genoemde termijn van zes weken,
voor zover het totale tijdvak gedurende welke de werkgever niet kan opzeggen
niet meer bedraagt dan twee jaren.
Voor de berekening van de termijn, bedoeld in onderdeel a, worden perioden van
ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid ten gevolge van zwangerschap
voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en perioden van ongeschiktheid
tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof, bedoeld in artikel 3:1, tweede en
derde lid, van de Wet arbeid en zorg, niet in aanmerking genomen. Voorts worden
perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, anders dan bedoeld in
de vorige zin, samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder
dan vier weken opvolgen, of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een
periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten
overeenkomstig artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, tenzij
de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit
dezelfde oorzaak.
Opzegverbod
De bescherming hierbij is dat je niet in staat bent om je te verweren als je
ziek bent.
Aantekening:
Art. 7:691 lid 1 BW: ‘verlengt’ de keten termijn 26 weken in arbeid, 26 weken
opgeteld.
Art. 7:691 lid 2 BW: stelt het ontslagrecht buiten toepassing.
Pagina 6 van 31
