Aantekeningen Grondslagen van het Recht
Week 1
Hoorcollege – Deel 1
Er zijn drie rechtsbegrippen, elk rechtsbegrip heeft ook zo zijn implicatie op de
scheiding tussen kerk en staat:
1. Recht is de wet (De scheiding tussen kerk en staat impliceert rechtspositivisme)
2. Recht is cultuur (De scheiding tussen kerk en staat is hier cultuurrecht)
3. Recht is natuur (De scheiding tussen kerk en staat laat zich niet verenigen met de
natuurrechtsleer)
A ‘new introduction to jurisprudence’ komt met een aantal probleemstellingen:
- “one of the central problems of political and legal philosophy is the question of when
exactly, we are justified in suspending our obedience to the laws of the state”
o hierbij is de vraag dus wanneer je de wet mag breken?
- “A legal system may be legal, that is to say, in accordance with law, but does that
also make it legitimate? Meaning is it in keeping with principles of justice”
o Hierbij is de vraag wanneer iets legitiem is?
De antwoorden hierop komen op pagina 35 en laat zich samenvatten als:
- “A legal order must not be only legal but also legitimate. And its legitimacy is
attained through compatibility with the foundational principles of law. The whole of
these foundational principles are referred to here as cultural law”
o Met andere woorden, onze wet is opgebouwd op een aantal grondprincipes
waar we naar refereren als cultural law.
Maar dit is allemaal zeer kort en bondig. We gaan het nu verder uitwerken en we beginnen
daarmee door te kijken naar het natuurrecht. In het tweede deel van de middeleeuwen kwam
Thomas van Aquino (1225-1274) met zijn natuurrecht (p.34) die gebaseerd is op Plato’s
ideeënleer (Theory of Forms). Laten we Plato’s ideeënleer eens uitwerken:
- Plato zei dat wij een schimmenspel krijgen laten zien die wij ervaren als de
werkelijkheid, maar dat is niet de werkelijkheid. Het is slechts een weerspiegeling van
de werkelijkheid waar we dus ook mee kunnen worden bedrogen. We moeten dus uit
deze grot stappen en voor onszelf na gaan denken. Je moet de werkelijkheid leren
, zien en niet alleen een weerspiegeling van de werkelijkheid. Het is een bevrijding van
het menselijke werkelijkheid. Plato zag twee werkelijkheden: de schijnwerkelijkheid
(de schaduwen) en de transcendente werkelijkheid (hoe alles echt is). Pas als we
deze tweede werkelijkheid zien kunnen we de drie waarheden echt zien, namelijk het:
1. Het ware
2. Het schone
3. Het goede
Nu gaan we een onderscheid maken tussen Plato en Aristoteles:
- “Aristotle was of the opinion that the ideas should not be imagined in a transcendent
reality (a realm that exceeds that which van be observed by the senses), but within the
objects themselves.” (p. 8)
o Met andere woorden we moeten niet uit die grot van Plato kruipen maar we
moeten gewoon beter kijken, en als we dan wetenschappelijk leren kijken gaan
we de essentie in de dingen herkennen (de essentie is immanent in de dingen
om ons heen)
Plato als transcendente denker
Aristoteles als immanente denker
- “The acorn for instance contains the idea (of the oak) as an immanent impetus.
Therein lies the foundation of classical natural law, which will be further developed
by Thomas Aquinas: nature as a teleological order, an order in which certain values
and ideas are said to be immanent.” (p.8)
o We herkennen een vogel als een vogel door zijn immanente essentie als vogel.
Dit zelfde principe geld dus ook voor de mens, er zijn bepaalde immanente
essenties die in de mens zitten en overal herkend en uitgewerkt zullen worden.
In de natuur in het algemeen is er geen ‘redelijk’ wezen te vinden, daar gaat alles vanzelf uit
causaliteit. Maar de mens is begeven met redelijkheid en is dus een redelijk wezen.
- “In those things that lack reason, the divine plan manifests as a factual impetus
toward the object’s goal, without their being aware of it. But as a rational being, man
is cognizant of this impetus.” (p.9)
De mens kijkt dus ook met redelijkheid naar de medemens en de wereld om zich heen. En de
mens kan dus ook afwijken van zijn redelijkheid door zijn vrije wil.
- “Also typical of mankind is his liberty. Although man too is oriented toward a natural
ideal, his free will allows him to forsake that calling. For man the natural takes the
form of norms.” (p.10)
De reden leert de mens dus om voor ‘het juiste’ te kiezen, maar zijn vrije wil maakt dat hij
hier van af kan wijken. Deze ‘normen’ zijn door de koning afgekondigd en dit noemt Thomas
Aquino het positieve recht. Aquino zei dat het natuurrecht zoals net besproken vijf
elementen heeft:
1. Status: absolute validiteit
a. Het is overal geldig
b. Het is altijd geldig
2. Source: de bron is de natuur en komt uit de essentie van de natuur
, 3. Instrument: de individuele rede waarmee de mens is begiftigd maakt dat de mens het
natuurrecht kan herkennen en zien
4. Purpose or function: met de natuur ingebakken normen kan de mens een kritische
test stellen waarmee hij de bevelen van de koning kan ongehoorzamen als deze niet
strijkt met het natuurrecht. (een kritische test)
5. Content: het gaat hier om metafysische ideeën
o p. 5
Maar deze vijf elementen maken het natuurrecht, maar wat zijn dan de principes van het
natuurrecht. Wat stelt het natuurrecht dat wij moeten doen? Dit komt volgens Aquino neer op
vier principes:
1. “The search for truth about God” -
2. “Living in a community with others”
3. “The union of man and woman in matrimony”
4. “The upbringing of children”
- Deze principes zijn altijd en overal geldig volgens Thomas van Aquino. Maar zijn ook
makkelijk te problematiseren, denk maar aan:
1. De zoektocht naar God: er zijn genoeg mensen en gemeenschappen die
niet naar god zoeken.
2. Leven in een gemeenschap: de opkomst van het individualisme maken dat
men niet altijd in een gemeenschap leeft
3. De samenkomst van man en vrouw: ook man tot man maken een
gemeenschap.
o P. 10
En Thomas van Aquino zei duidelijk:
- “Natural law is a touchstone for positive law. When the ruler issues laws that violate
natural law, then they are not lawful, and the citizens are not bound by them.”
- “That is the function of natural law in relation to positive law: it is a benchmark. So
according to Thomas, the earthly authorities are also subject to a higher law.” (p.12)
En dan gaan we over naar het volgende onderwerp: rechtspositivisme. Het
rechtspositivisme stelt duidelijk dat er een scheiding dient te zijn tussen recht en moraal
terwijl het natuurrecht een duidelijk verband ziet tussen moraal en recht.
- “Hans Kelsen’s criticism of natural law thinking is right in certain respects” (Hans
Kelsen (1881-1973))
En Kelsen stelt drie punten van kritiek op het natuurrecht:
1. Probleem van de natuurlijke denkfout - “Natural law proponents derive an ought
from an is”
2. Probleem van abstract formalisme - “Natural law principles are only formal
principles that are practically useless”
3. Probleem van emotivisme - “Natural law principles cannot be legitimized because
normative principles are about irrational expressions of emotion.”
Laten we deze problemen eens verder uitwerken, als eerste natuurrecht is gebaseerd op een
drogreden:
, - Probleem van de natuurlijke denkfout: Kelsen zegt dat het een drogreden is om te
vergelijken hoe de samenleving is en hoe hij er uit zou moeten zien. Dat is een
onderscheidt tussen normen en feiten welke het natuurrecht over een kam scheert. Dat
zou niet mogen omdat feiten (hoe de samenleving is) iets heel anders is dan normen
(hoe de samenleving zou moeten zijn).
o Sein und sollen moeten gescheiden worden gehouden
o Dit is het naturalistic fallacy
- Probleem van abstract formalisme: Het natuurrecht bestaat uit lege formele
abstracte principes: Gulden Regel; Tien Geboden; Ieder het zijne geven. Als je op
deze normen, regels wil opstellen zul je merken dat deze abstracte principes niet
gebruikt kunnen worden om regels te maken omdat er veel lege ruime bestaat buiten
en rondom de principes. Deze principes zijn dus eigenlijk nutteloos.
- Probleem van emotivisme: natuurrecht is gebaseerd op rechtvaardigheidsgevoel. We
zijn door de metafysica de natuur op een hele andere manier gaan bekijken. Het
moraal komt niet uit de natuur maar uit de mens, het is een gegeven waarmee we
worden geboren (de boe en hoera theorie van het moraal). Het is allemaal gut feeling.
Wat is dan de rechtspositivistische opvatting van het recht:
- “The legal order is constructed of legal norms that relate to one another
in a hierarchical fashion. The validity of a lower norm depends on a
higher one. The constitution’s validity springs from the norms (he calls
the Grundnorm) that identifies the constitution as valid, this grundnorm
is a hypothetical, assumed norm.” (p.14)
o Met andere woorden, uit deze Grundnorm komen steeds lagere
normen die uiteindelijk uitlopen tot specifieke normen en wetten.
o Kelsen vond het moeilijk om een Grundvorm te stellen maar duidelijk is wel
dat de normen autonoom zijn van de moraal. Wel kan je zeggen dat de
Grundvorm dat het recht een duidelijk scheiding heeft van moraal.
En dan is er nog een soort compromis tussen rechtspositivisme en natuurrecht: het
cultuurrecht. We kunnen het natuurrecht niet meer serieus nemen in onze huidige
samenleving maar:
- “But with the help of Friedrich Hayek, Chaïm Perelman and David Hume, it is still
possible to defend a modest form or legal positivism referred to as the cultural law
perspective.” (p.34)
Maar wat is dan het probleem, dat is de Grundvorm.
- “The cultural law perspective points to the value of a category in between
[unchanging nature] and [utterly changeable human products]: spontaneously
developed order. Legal principles are not absolute, universal principles of natural
law, but nor are they completely random and constantly changing manmade legal
constructions.” (p.22/23
- “Legal principles are “the results of human action but not of design”” (p. 24)
o Met andere woorden: ze zijn niet gemaakt, maar ontstaan als resultaat van het
menselijke bestaan.
