Aanbestedingsrecht week 2
Samenvatting verplichte stof Deel I
Overheidsopdracht
- Schriftelijk
- Onder bezwarende titel
Het lijkt dat opdrachten die op een andere grondslag dan een overeenkomst buiten
de werkingssfeer van de RO en de AW blijven. Dat niet zonder meer gesteld kan
worden dat gunning op bestuursrechtelijke grondslag van de werkingssfeer van de RO
is uitgezonderd, blijkt onder andere uit het Scala-arrest. De enkele omstandigheid dat
een overeenkomst onder het publiekrecht valt en is gesloten in het kader van de
uitoefening van overheidsgezag, verzet zich niet tegen het bestaan van het
contractuele element in de definitie van een overheidsopdracht. In de betreffende
overeenkomst werd bepaald welke infrastructurele voorzieningen de exploitant
moest aanleggen en wat de desbetreffende voorwaarden waren, waaronder
goedkeuring van de ontwerpen van de voorzieningen door de gemeente. Bovendien
beschikte de gemeente op grond van de door de exploitant aangegane overeenkomst
over een rechtstitel die de zekerheid gaf dat de voorzieningen beschikbaar zouden zijn
voor hun openbare bestemming.
Er was volgens het HvJ EU geen sprake van een prestatie om niet, maar van een
overeenkomst onder bezwarende titel.
Franse gebiedsontwikkeling Ook in de zaak Aurox werd betoogd dat de onderzochte
overeenkomst geen overheidsopdracht was, maar een publiekrechtelijke
overeenkomst inzake ruimtelijke ordening naar Frans recht (r.o. 31). Het HvJ EU ging
daarin niet mee en oordeelde dat wel degelijk sprake was van een overheidsopdracht
(r.o. 47). De juridische kwalificatie van de overeenkomst naar Frans recht is niet
relevant om te beoordelen of een overeenkomst binnen de werkingssfeer van de RO
valt (r.o. 40).
Aldus lijkt gunning op bestuursrechtelijke grondslag niet snel te mogen worden aangenomen
wanneer een bestuursrechtelijke maatregel wordt uitgewerkt in een overeenkomst tussen een
aanbestedende dienst en de opdrachtnemer.
Duitse gebiedsontwikkeling HvJ EU Müller
De verkoop van grond als zodanig is niet aanbestedingsplichtig. De prestatie van de
ondernemer moet bestaan uit de uitvoering van werken waarover de aanbestedende
dienst beoogt te beschikken. Voor aanwezigheid van een bezwarende titel moet de
prestatie van de ondernemer voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks
economisch belang hebben. Dit rechtstreeks economisch belang is aanwezig als de
aanbestedende dienst:
o Eigenaar van de werken wordt;
o Krachtens rechtstitel over de werken zal kunnen beschikken met het oog op
hun openbare bestemming; of
o Economische voordelen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige
overdracht van de werken kan halen, aan de verwezenlijking financieel heeft
bijgedragen of risico loopt bij economische mislukking van het werk.
1
Samenvatting verplichte stof Deel I
Overheidsopdracht
- Schriftelijk
- Onder bezwarende titel
Het lijkt dat opdrachten die op een andere grondslag dan een overeenkomst buiten
de werkingssfeer van de RO en de AW blijven. Dat niet zonder meer gesteld kan
worden dat gunning op bestuursrechtelijke grondslag van de werkingssfeer van de RO
is uitgezonderd, blijkt onder andere uit het Scala-arrest. De enkele omstandigheid dat
een overeenkomst onder het publiekrecht valt en is gesloten in het kader van de
uitoefening van overheidsgezag, verzet zich niet tegen het bestaan van het
contractuele element in de definitie van een overheidsopdracht. In de betreffende
overeenkomst werd bepaald welke infrastructurele voorzieningen de exploitant
moest aanleggen en wat de desbetreffende voorwaarden waren, waaronder
goedkeuring van de ontwerpen van de voorzieningen door de gemeente. Bovendien
beschikte de gemeente op grond van de door de exploitant aangegane overeenkomst
over een rechtstitel die de zekerheid gaf dat de voorzieningen beschikbaar zouden zijn
voor hun openbare bestemming.
Er was volgens het HvJ EU geen sprake van een prestatie om niet, maar van een
overeenkomst onder bezwarende titel.
Franse gebiedsontwikkeling Ook in de zaak Aurox werd betoogd dat de onderzochte
overeenkomst geen overheidsopdracht was, maar een publiekrechtelijke
overeenkomst inzake ruimtelijke ordening naar Frans recht (r.o. 31). Het HvJ EU ging
daarin niet mee en oordeelde dat wel degelijk sprake was van een overheidsopdracht
(r.o. 47). De juridische kwalificatie van de overeenkomst naar Frans recht is niet
relevant om te beoordelen of een overeenkomst binnen de werkingssfeer van de RO
valt (r.o. 40).
Aldus lijkt gunning op bestuursrechtelijke grondslag niet snel te mogen worden aangenomen
wanneer een bestuursrechtelijke maatregel wordt uitgewerkt in een overeenkomst tussen een
aanbestedende dienst en de opdrachtnemer.
Duitse gebiedsontwikkeling HvJ EU Müller
De verkoop van grond als zodanig is niet aanbestedingsplichtig. De prestatie van de
ondernemer moet bestaan uit de uitvoering van werken waarover de aanbestedende
dienst beoogt te beschikken. Voor aanwezigheid van een bezwarende titel moet de
prestatie van de ondernemer voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks
economisch belang hebben. Dit rechtstreeks economisch belang is aanwezig als de
aanbestedende dienst:
o Eigenaar van de werken wordt;
o Krachtens rechtstitel over de werken zal kunnen beschikken met het oog op
hun openbare bestemming; of
o Economische voordelen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige
overdracht van de werken kan halen, aan de verwezenlijking financieel heeft
bijgedragen of risico loopt bij economische mislukking van het werk.
1
