Literatuursamenvatting Vennootschapsrecht en rechtspersonenrecht
Week 1
Ondernemingsrecht, mensenrechten en klimaat
De ontwikkeling overziende wordt in deze kroniek gepleit voor prioritering van doelstelling en
vergroting van de kwaliteit en effectiviteit van regelgeving en het ontwikkelen van vormen
van constructieve handhaving daarvan.
In de Shell klimaat-zaak werd op vordering van Milieudefensie en enig andere organisaties
Shell bevolen dat zij in 2030, in vergelijking met 2019 netto 45% minder co2 uitstoot met
inbegrip van de verkochte energie-dragende producten van de Shell-groep.
Bezien vanuit een strikt ondernemingsrechtelijk perspectief spring in het oog dat in het Shell-
vonnis gegeven bevel tot co2-reductie ook de Shell-groepsmaatschappijen omvat. Het luidt
immers dat Royal Dutch Shell ‘zowel rechtstreeks als via de vennootschappen en
rechtspersonen die zij in haar geconsolideerde jaarrekening pleegt op te nemen en waarmee
zij tezamen de Shell-groep vormt’ het gezamenlijke jaarlijkse volume van de groep als
geheel zal verminderen.
Dit veronderstelt dat de moedermaatschappij rechtstreeks controle heeft over al haar
groepsvennootschappen en al deze vennootschappen kan opdragen de doelen zoals gesteld
door de rechtbank, te realiseren. De afgelopen jaren is steeds meer aandacht gekomen voor
de mogelijke verantwoordelijkheid en eventuele aansprakelijkheid van de concernmoeder
voor het overige doen en laten van haar dochters.
Het gaat in de Shell klimaat-zaak om de vraag of de moedermaatschappij een adequaat
beleid voert voor de groep in het algemeen en de toets of dat concernbeleid onrechtmatig is
jegens belanghebbenden. Uiteindelijk oordeelt de rechtbank overigens niet dat Shell reeds
nu onrechtmatig handelt, maar wel dat een mogelijke onrechtmatige daad te vrezen valt
omdat de plannen van Shell om te komen tot het doel van 45% minder uitstoot van Co2 in
2030 niet concreet zijn.
In de rechtspraak lijkt steeds meer te worden aangenomen dat het waarborgen van
mensenrechten en het terugdringen van Co2-uitstoot behoren tot beleidsonderwerpen die de
concernleiding in ieder geval aangaan.
Met betrekking tot EU recht gaat het om twee lijnen waarlangs de EU-regelgeving zich
ontwikkelt en die reeds zijn uitgezet in de zogenaamde ‘Green Deal’ zoals die door de
Europese Commissie op 11 december 2019 is gepubliceerd.21 De eerste lijn betreft de
rapportage van niet-financiële gevolgen van ondernemen met een sterk accent op het
tegengaan van milieuvervuiling en klimaatverandering door CO2 -uitstoot etc. Het kernwoord
is hier ‘taxonomie’. De tweede lijn van regelgeving betreft het waarborgen althans
bevorderen van mensenrechten in het bijzonder ook bij alle toeleveranciers.
Naar verwachting gaat het tweede initiatief om zo’n 49.000 ondernemingen in de EU (de
huidige Non-Financial Reporting Directive is van toepassing op ongeveer 11.000
ondernemingen). Zij moeten rapporteren over een brede verzameling van ESG-onderwerpen
die relevant zijn voor de onderneming en over duurzaamheidsrisico’s en de impact van de
onderneming op mens en milieu met inbegrip van hetgeen plaatsvindt in hun supply chains.
Een derde initiatief, dat ook al werd voorzien in de voorvermelde EU ‘Green Deal’ bouwt er
op voort dat de Europese Commissie meent dat duurzaamheid (sustainability) ‘should be
further embedded into the corporate governance framework, as many companies still focus
too much on short-term financial performance compared to their longterm development and
sustainability aspects’. Dit denken over de relatie tussen ‘vergroening’, duurzaamheid en
,corporate governance, wordt sindsdien gevat onder het kopje ‘Sustainable Corporate
Governance’.
Op 23 februari 2022 publiceerde de EU-Commissie het voorstel voor een EU-Richtlijn inzake
Corporate Sustain - ability Due Diligence (CSDD). De kern van dit voorstel is dat
ondernemingen medeverantwoordelijk worden gemaakt voor activiteiten van hun
groepsmaatschappijen en voor het doen en laten van hun toeleveranciers in de keten
waarvan de onderneming deel uitmaakt (de ‘supplychain’).
Alle hiervoor besproken aspecten van aandacht voor het functioneren van grote
ondernemingen zijn ook te ontwaren in de Nederlandse Corporate Governance Code. Deze
Code, waarvan de eerste editie in 2003 verscheen, stelt voorop dat het bestuur van een
onderneming, in het kader van de verantwoordelijkheid voor de continuïteit daarvan, zich
richt op ‘de langetermijnwaardecreatie’ en daartoe mede ‘weegt’ ‘de in aanmerking komende
belangen van de stakeholders’.
Een voorstel tot het vastleggen van een verantwoordelijkheid voor aandeelhouders voor
ESG-onderwerpen heeft de commissie blijkbaar niet aangedurfd. Dat is weinig evenwichtig
en mijns inziens een in het oog springende omissie.
De regulering en de mogelijkheden van een verbod van buitenlandse investeringen in
Nederlandse (en Europese) ondernemingen als sprake is van risico’s voor de nationale
veiligheid, is een thema dat helaas snel aan actualiteit heeft gewonnen. In verband daarmee
is reeds op 11 oktober 2020 de EU FDI (‘Foreign Direct Investment’) Screeningsverordening
(Vo 2019/452) van kracht geworden. Deze regelingen zien er met name op dat in de EU
nauwlettend in het oog wordt gehouden welke investeringen van buiten de EU worden
ondernomen en wie controle over Europese ondernemingen verkrijgen. In aansluiting daarop
is een wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Vifo)
(Kamerstukken II 35880) ingediend, dat dergelijke investeringen ook kan verbieden in het
belang van de nationale veiligheid als daarmee zeggenschap of invloed wordt verkregen op
ondernemingen die van wezenlijk belang zijn voor de vitale processen of die beschikken over
sensitieve technologie.
In de afgelopen decennia zijn er van tijd tot tijd voorstellen gelanceerd om te komen tot een
specifieke rechtsvorm voor de ‘maatschappelijke onderneming’. Doel van de beoogde
wettelijke regeling is ‘de erkenning en betere herkenning van maatschappelijke
ondernemingen (waaronder ook begrepen sociale ondernemingen) die toebehoren aan een
besloten vennootschap’. De regeling moet het mogelijk maken een BVm-status te verwerven
waarmee aan met name zakelijke relaties duidelijk wordt gemaakt dat voor de onderneming
het sorteren van maatschappelijk effect boven het uitkeren van winst aan aandeelhouders
gaat.
Die combinatie van opiniërende juristen en rechters en het onvermogen van de wetgevers
leidt ertoe dat ondernemingen worden onderworpen aan een constante en eigenlijk niet meer
te hanteren stroom van ondermaatse wetgeving
Van de BV en de NV
BV en NV worden opgericht bij notariële akte. Wanneer de oprichter (alleen of samen met
andere oprichters) voor het verlijden van de akte bij de notaris verschijnt legt hij de volgende
vierledige verklaring af (vgl. nr. 14):
1. dat hij een vennootschap (BV of NV) wil oprichten;
2. dat de vennootschap zal worden ‘geregeerd’ door de in de akte op te nemen statuten;
3. dat een of meer met name genoemde personen (waaronder in het algemeen de oprichter
zelf) voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap deelnemen;
,4. dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder van de vennootschap
worden benoemd, eventueel ook een of meer personen tot commissaris.
De natuurlijke persoon wordt door het recht erkend als drager van rechten en plichten op
grond van zedelijke en maatschappelijke beginselen. Bij de rechtspersoon spelen deze
beginselen geen rol. Hij wordt door het recht ingevoerd niet om zichzelf maar om het
rechtsleven van de natuurlijke persoon te dienen.
De vennootschap is een van de aandeelhouders vrijstaand (zelfstandig) instituut, dat als
zodanig kan functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het economisch verkeer,
e.e.a. krachtens beslissingsmechanismen die vervat zijn in eigen regels, waaraan ook de
voltallige AVA is gebonden. Deze erkenning is de kern van de ‘institutionele opvatting’
aangaande de vennootschap.
Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht kan als globale omschrijving van het
begrip onderneming dienst doen: organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming
aan het economisch verkeer. In deze omschrijving is de parallel met wat een vennootschap
is duidelijk. Want ook de vennootschap – BV of NV – laat zich karakteriseren als een
organisatorisch verband (deelrechtsorde), gericht op duurzame deelneming aan het
economisch verkeer. Men kan de parallel tot uitdrukking brengen door te zeggen dat BV en
NV rechtsvormen zijn van een onderneming.
In de reële benadering is het organisatorisch verband een verband van goederen, dat als
zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop), of een rechtsverhouding
(‘eigendom’) kan zijn. Het gaat in dit geval dus om de onderneming als vermogensobject.
In de instrumentele benadering wordt erkend dat de onderneming als organisatie, waarin
mensen participeren, tot op zekere hoogte aan de object-sfeer ontsnapt, maar niettemin de
onderneming wordt gezien als een door de eigenaar beheerste organisatie, als instrument
ten dienste van diens economisch streven, dan wel van degenen die het eigenaarsbelang
vertegenwoordigen (de aandeelhouders). De eigenaar, zo kan men de situatie typeren, is
primair ondernemer.
Ten slotte de institutionele benadering. Uitgangspunt is nu dat de onderneming een
organisatie van mensen is, die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer,
krachtens daartoe in die organisatie genomen beslissingen.
Drie benaderingen derhalve met als trefwoorden ‘hebben’, ‘drijven’ en ‘in stand houden’.
De organisatie van de vennootschap is opgebouwd uit organen. Onder ‘orgaan’ zou ik in dit
verband willen verstaan: een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die
door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke
aangelegenheden is bekleed.
Het bestuur is belast met de centrale leiding. De AVA vertegenwoordigt het kapitaal of, zo
men wil, het eigenaarsbelang. De beslissingen die zij neemt liggen vooral op het gebied van
de structuur van de vennootschap (statutenwijziging, ontbinding etc.). Daarnaast heeft zij –
tenzij het gaat om een structuurvennootschap – het recht tot benoeming van bestuurders en
commissarissen.
De scheiding tussen de ‘aandeelhoudersfunctie’ en de ‘bestuursfunctie’ (tussen eigendom en
bestuursmacht, ownership en power) heeft vanouds gegolden als een van de belangrijkste
structurele kenmerken van de NV.
Behalve de AVA en het bestuur kan de vennootschap nog andere organen hebben. Te
noemen zijn: de raad van commissarissen (RvC), de vergadering van houders van aandelen
, van een bepaalde soort of aanduiding en de gemeenschappelijke vergadering van het
bestuur en de RvC, genoemd in art. 2:189a, de aandeelhouderscommissie in de zin van art.
2:268 lid 11, de groepsvergadering van art. 2:96 lid 2 en art. 2:99 lid 5.
Het doel van de vennootschap vindt zijn formele afbakening in de doelomschrijving, die
krachtens de wet (art. 2:177 (66)) in de statuten moet worden opgenomen. Over het
algemeen wordt deze bepaling zo uitgelegd dat de belangrijkste werkzaamheden van de
onderneming(en) van de vennootschap moeten worden vermeld.
In het Cancun-arrest brengt de Hoge Raad de belangen van anderen dan aandeelhouders in
de afweging met een verwijzing naar art. 2:8 dat spreekt van degenen die krachtens de wet
en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken. Hun belangen mogen
niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
De rechtssubjectiviteit van de vennootschap brengt mee dat vermogensschade door een
derde aan de vennootschap toegebracht in beginsel alleen door de vennootschap kan
worden gevorderd. Het enkele feit dat de aandelen daardoor in waarde dalen levert geen
grond op voor een zelfstandige actie door de aandeel houders tegen de derde.
Met name bij beursvennootschappen bestaat de laatste jaren veel belangstelling voor het
onderwerp corporate governance, een term die het geheel aan regels en praktijken aanduidt
dat binnen een vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen het bestuur,
commissarissen en aandeelhouders en de wijze waarop over zeggenschapsuitoefening
verantwoording wordt afgelegd.
De Corporate Governance Code en de wijze waarop deze wettelijk is verankerd introduceren
een nieuwe vorm van recht in het vennootschapsrecht. De principes en best practice
bepalingen zijn op zichzelf niet juridisch bindend. Indirect kunnen zij niettemin een bindend
effect hebben.
De vennootschap die deelneemt aan het rechtsverkeer is – zoals ieder rechtssubject –
aansprakelijk voor de schulden die daarbij ontstaan. Zij die namens de vennootschap
handelen – bestuurders of anderen – zijn niet aansprakelijk. Ook de aandeelhouders zijn niet
aansprakelijk, zij zijn slechts tegenover de vennootschap verplicht hun aandelen vol te
storten, art. 2:175 (164), tenzij bij een BV op een aandeelhouder verplichtingen van
verbintenisrechtelijke aard jegens de vennootschap zijn opgelegd (art. 2:192).
De mogelijkheid van misbruik is met name aanwezig wanneer aandeelhoudersfunctie en
bestuursfunctie in een hand zijn, bij de zgn. eenpersoonsvennootschap, en andere gevallen
waarin een grootaandeelhouder feitelijk de macht binnen de vennootschap uitoefent. In deze
situatie ontbreekt immers het machtsevenwicht tussen bestuur en AVA, dat uitbuiting van de
vennootschap ten voordele van een van beide groepen kan voorkomen.
Het jaarrekeningrecht draagt bij aan de bestrijding van misbruiken doordat vennootschappen
zijn verplicht in het openbaar verslag te doen van hun financiële positie. Op basis van
Europese regelgeving (richtlijn EU 2015/849) is een register tot stand gekomen van
uiteindelijk belanghebbenden (ultimate beneficial owners, of UBO’s) achter rechtspersonen
om het witwassen van geld en financiering van terrorisme te bestrijden.
De term concern wordt in de praktijk gebruikt, de wet spreekt op een aantal plaatsen van
‘groep’ en ‘groepsmaatschappij’. Van een groep of concern is sprake wanneer een aantal
juridisch zelfstandige ondernemingen organisatorisch zijn verbonden in een economische
eenheid.
Voor de toepassing van een aantal vennootschapsrechtelijke regels maakt het verschil of
een vennootschap zelfstandig is of tot een concern behoort. Te denken is hierbij vooral aan
