SAMENVATTING
ENCYCLOPEDIE DER RECHTSWETENSCHAP II
HET RECHTSPOSITIVISME
Rechtspositivisme - algemeen
o Belangrijkste functie: rechtszekerheid. Ze willen een heel duidelijk antwoord geven van wat het
recht is.
o Recht: is datgene wat in rechtsbronnen staat; wet, jurisprudentie, verdragen, gewoonterecht.
▪ Gewoonterecht: is lastig want dit verandert veel
▪ Jurisprudentie: vinden ze ook een beetje lastig omdat rechters geen wetten
maken, maar volgens de rechtspositivisten dit alleen mogen toepassen.
o Grammaticale interpretatiemethode: de rechter volgt strikt de letter van de wet.
o Met behulp van rechtsbronnen kunnen we identificeren wat geldend recht is;
o Gelding van juridische normen berust op hogere norm (Kelsen) of op sociale erkenningsregel
(Hart)
o Scheiding tussen moraal en recht: hierdoor kan geldend recht ook onwenselijk of immoreel zijn.
Rechtspositivisten vinden dat je juridisch gezien dit soort regels moet gehoorzamen, maar of dit
ook is wat je moreel gezien moet doen, dat laten ze in het midden liggen.
▪ Radbruch (rechtspositivist) vóór WOII: hoe onrechtvaardig recht ook is, je
moet het volgen.
▪ Radbruch (rechtspositivist) na WOII: extreem onrechtvaardig recht is geen
recht.
Welke rechters uit The Case of the Speluncean Explorers?
o Truepenny (deels) - hij wil zich in eerste instantie zoveel mogelijk aan de wet houden.
o Keen - ziet geen andere mogelijkheid. Of het moreel verwerpelijk is, doet er niet toe.
Rechtspositivisme - John Austin
o Recht: een gesanctioneerd wilsbevel afkomstig van een soeverein.
o Soeverein: iemand aan wie de meerderheid van de bevolking gewoon is te gehoorzamen, maar
die zelf niet aan iemand anders gehoorzaamt.
Rechtspositivisme - H.L.A Hart
Kritiek Hart op Austin:
1) De gewoonte om te gehoorzamen is feitelijk van aard (kan je alleen extern waarnemen), maar
wordt die gewoonte intern ook gevoeld? Austin blijft te zuiver extern.
2) Metafoor: Bij Austin’s benadering kan het ook zijn dat burgers gehoorzamen omdat ze een
pistool tegen hun hoofd hebben > gunman theory of law
3) Austin gaat voorbij aan de normatieve werking (het interne aspect van regels). Bij het volgen
van rechtsregels zit een element van ‘zo hoort het te gaan’ en leeft binnen de groep waarin
deze regel nageleefd wordt de overtuiging dat de regel zo hoort.
, o Volgens Hart is het recht geen verzameling van gesanctioneerde wilsbevelen (zoals Austin
zegt), maar een verzameling van sociale regels. Sociale regels hebben niet alleen een extern
aspect, maar ook een intern aspect.
▪ Om te kijken of iets een gewoonte is of een sociale regel, toets je aan criteria:
● 1) Als je afwijkt van een gewoonte gebeurt er niets. Als je afwijkt van
sociale regels volgt er kritiek.
● 2) Bij sociale regels wordt die kritiek ook als gerechtvaardigd gevoeld
door degene die de kritiek geven en degene die de kritiek ontvangt.
▪ Gewoonte is dus alleen een feitelijke gehoorzaamheid, sociale regels hebben
een intern aspect: dit is plaats- en groepsgebonden
o Er zijn volgens Hart primaire en secundaire regels (vindt hij belangrijk):
▪ Primaire regels: gedragsvoorschriften
▪ Secundaire regels: handhaving van primaire regels, opvolging, totstandkoming,
verandering: bevoegdheid
o Als geldend recht een onrechtvaardige inhoud heeft, dan is dit volgens Hart nog wel recht,
maar het staat je vrij om dit recht te gehoorzamen of niet. Dit laatste is geen juridische
kwestie, maar een morele kwestie.
o Moeilijke gevallen (hard cases): wanneer het recht op is.
Dit soort gevallen zijn uitzonderingen, de wet voorziet over het algemeen voldoende. Echter,
doet zo’n situatie zich dan toch voor, dan mag de rechter gebruikmaken van zijn discretionaire
bevoegdheid en zelf recht creëren.
▪ Deze situaties zijn volgens Hart zo uitzonderlijk, dat het het primaat van de
wetgever niet aantast.
➢ Normatief en beschrijvend rechtspositivisme
○ Normatief rechtspositivist: als recht formeel juist tot stand is gekomen, moet dit
gevolgd worden (Austin).
○ Beschrijvend rechtspositivist: of mensen het recht al dan niet gehoorzamen, is aan de
mens zelf. Zij laten de norm los. Als juristen moeten wij onszelf niet met de morele
vraag bezighouden of mensen het recht moeten gehoorzamen, want dat is niet de
functie van recht (Hart).
2
,HET CONSTRUCTIVISME
Constructivisme
o Functie: rechtvaardigheid.
o Recht: meer dan in de rechtsbronnen staat (zoals de rechtspositivisten zeggen); ook
achterliggende waarden, idealen en beginselen behoren tot het geldende recht.
o Naast de letter van de wet is ook het doel van de wet belangrijk; teleologische interpretatie
o Recht is een interpretatief en dynamisch fenomeen: de idealen van de samenleving ontvouwen
zich in het veranderende recht.
o Rechters zijn actief betrokken bij de rechtsontwikkeling; interpreteren vanuit de bedoeling van
regels en vanuit achterliggende beginselen.
o Rechters doen niet aan politieke rechtspraak, maar baseren zich op ongeschreven beginselen
en idealen die aan het rechtssysteem zelf ten grondslag liggen.
Welke rechters uit The Case of the Speluncean Explorers?
o Foster II - Hij vindt dat er naar meer dan de letter van de wet moet worden gekeken.
Constructivisme - Ronald Dworkin
o Dworkin’s kritiek op Hart: hij vond dat Hart ook nog te extern bleef.
Recht gaat niet alleen om wat je kunt aantreffen in een rechtsbron, maar het is een proces;
een interpretatief fenomeen. Dit komt doordat er voortdurend discussie is over de interpretatie
van recht en het recht dus steeds verandert.
o Dworkin kiest een tussenweg tussen natuurrecht en rechtspositivisme.
o Dworkin zegt, anders dan Hart, dat het recht nooit op is. Het recht wordt nooit door de rechter
gecreëerd, maar door de rechter gevonden.
o De rechter als superheld; Hercules: de rechter moet naast de letter van de wet ook nog heel
veel andere dingen erbij halen. Dit is heel veel en daarom spreekt Dworkin ook wel van
Hercules (halfgod)
o Als twee beginselen strijdig met elkaar zijn op het moment van toepassing, dan moet je deze
beginselen afwegen aan de hand van de belangrijkste waarden (metabeginsel) om tot het
juiste antwoord te komen.
o Juist antwoord: de rechter moet hier naar op zoek en dit is het antwoord dat beter
verdedigbaar is dan alternatieve antwoorden. Dit juiste antwoord:
▪ Moet zo goed mogelijk aansluiten op het rechtssysteem (dimension of fit)
▪ Moet ook een rechtvaardig antwoord zijn in het licht van de achterliggende
beginselen en waarden (dimension of justification).
Je mag soms van fit wat wegnemen om meer justification te hebben.
o Scheiding tussen recht en politiek (hiermee is hij het eens met Hart) > rechters doen niet aan
politieke rechtspraak. Doordat de rechter zoekt naar het beste antwoord binnen het bestaande
recht is de rechtspraak niet politiek.
o Geen scheiding tussen recht en moraal. Recht is namelijk ook wat in achterliggende beginselen
en waarden ligt besloten. Beginselen hebben veelal een moreel karakter, waardoor er geen
scherpe grens is tussen recht en moraal. Let op: het kunnen, anders dan rechtspositivisten
zeggen, ook ongeschreven beginselen zijn.
o Om erachter te komen wat recht is, moet je zelf deelnemen aan de rechtspraktijk (intern
perspectief).
3
, o Niet natuurrechtaanhanger, want hij zal altijd blijven vasthouden aan het bestaande
rechtssysteem via zijn dimension of fit. Wel is het zo dat hij niet gelooft in een scheiding tussen
recht en moraal, net als de natuurrechtaanhangers.
o Aharon Barak: Dworkiaanse rechter, want hij zegt dat de rechter wel recht mag maken, maar
hij wel binnen het bestaande rechtssysteem moet blijven. Dit wijkt af van Hart, die zegt dat je
ook buiten het rechtssysteem mag kijken met je discretionaire bevoegdheid als het recht ‘op’ is.
Ook heeft Barak het over ‘fit’, het moet passen.
o Moeilijke gevallen (hard cases): er is altijd één rechtens juist antwoord en de rechter zoekt
naar het best mogelijke en enige juiste antwoord binnen een reconstructie van het bestaande
recht als geheel (‘law as integrity’) en vindt op die manier recht. Het recht is dus eigenlijk nooit
op; binnen de rechtsbeginselen is er nog altijd recht te vinden.
o Dworkin kijkt naar mensverbetering als een prima vooruitzicht, zo lang mensen er maar achter
staan. We moeten niet uit huiver de technologische ontwikkelingen gaan belemmeren.
4
,HET NATUURRECHT
Natuurrecht
o Functie: rechtvaardigheid.
o Recht: wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is;
o Het positief recht vormt een uitwerking van het natuurrecht naar tijd en plaats;
o Natuurrecht geldt rechtstreeks, ongeacht menselijke tussenkomst;
o Een onrechtvaardige (menselijke) wet is geen geldend recht.
o Het natuurrecht is aantrekkelijk als het gaat om historisch onrecht. Het onrecht uit het
verleden, ook al voldeed het aan wetten in formele zin, kan alsnog veroordeeld worden. Want
het natuurrecht staat boven de wetten en is er altijd. Een onrechtvaardige wet is geen wet.
Welke rechters uit The Case of the Speluncean Explorers?
o Foster I - het recht van Newgarth zou niet van toepassing zijn
5
,HET JURIDISCH PRAGMATISME
Juridische pragmatisme
o Accent op doelmatigheid; het belangrijkste is dat de samenleving efficiënter wordt.
o Instrumentalistische rechtsopvatting: het recht wordt als middel gezien om een bepaald doel te
bereiken
o Recht: wat je kunt voorspellen van wat rechters doen, op basis van wat zij in de
omstandigheden van het geval nuttig voor de samenleving vinden.
o Rechtens juist: de beslissing die per saldo het meeste geluk oplevert en de minste hoeveelheid
pijn.
o Neemt trias politica niet strikt
o Minderheden kunnen ondergesneeuwd raken onder de mening van de massa.
o De rechter moet efficiënt beslissen, met het oog op de maatschappelijke behoeften van de
samenleving van vandaag. De rechter is een ‘good administrator’ ofwel the rule of man in
plaats van de rule of law.
Welke rechters uit The Case of the Speluncean Explorers?
o Foster (deels) - hij kijkt naar het doel van de wet (vreedzaam samenleven)
o Handy - Hij kijkt naar wat de samenleving wil, wat is het meest doelmatig?
6
,RECHTSREALISME
Rechtsrealisme
o Rechtsrealisten hebben kritiek op Hart. Wat doe je met concurrerende rechtsregels?
o Recht: fundamenteel onbepaald
▪ Dworkin zegt hierop: de onbepaaldheid van het recht blijft beperkt doordat de
veronderstelde vrije ruimte wordt gevuld door rechtsbeginselen.
▪ Hart zegt hierop: woorden zijn bijna altijd duidelijk, er is maar een kleine
marge van onzekere gevallen.
o Hart zegt dat er enkel in uitzonderingsgevallen hard cases zijn, maar dit komt veel vaker voor
dan hij denkt volgens rechtsrealisten. Dit komt door:
▪ Vaagheid van de regels
▪ Concurrerende rechtsregels
▪ Precedentwerking, die veel ruimte voor rechters laat om zelf een weg te
kiezen.
o Holding & dictum: realistische kritiek; dit onderscheid is vaag en daarom is het vaag waar de
rechter aan gebonden is
▪ Holding: cruciaal voor de beslissing, waar lagere rechters aan gebonden zijn
▪ Dicta: al hetgeen wat niet cruciaal is voor de beslissing
o Altman was een rechtsrealist.
Welke rechters uit The Case of the Speluncean Explorers?
o Tatting (deels) - Niet één juist antwoord, zelfs niet eens een eindoordeel.
7
,CRITICAL LEGAL STUDIES
Critical Legal Studies
o Bouwt verder op rechtsrealisme
o Dworkin en CLS eens: over de belangrijke rol van morele beginselen in het recht.
o Kritiek op Dworkin: wat doe je met concurrerende rechtsbeginselen?
▪ CLS: het betreft strijdige beginselen en dat leidt tot fundamentele
onbepaaldheid > lappendeken van tegenstrijdige ideologieën. Daardoor maken
rechters beslissingen op grond van de eigen politieke voorkeur. Recht is dus
wel politiek
▪ Dworkin: beginselen leiden niet tot onbepaaldheid, dankzij het metabeginsel
komt er 1 juist antwoord
o Recht is, bewust of onbewust, door en door politiek. Rechters maken morele keuzes en zijn
daardoor altijd politiek. De rechter volgt heersende ideologieën of keurt heersende ideologieën
af. Daarmee heeft de rechter altijd een politieke opvatting (door te bevestigen of er tegenin te
gaan).
▪ Dworkin: de rechter moet zijn antwoord presenteren als de best mogelijke
constructieve interpretatie van het bestaande recht: het best aansluiten bij het
bestaande recht (fit) en bij de waarden en beginselen die aan het
rechtssysteem ten grondslag liggen (justification). De rechter is daarmee niet
politiek.
o Dworkin zegt dat je het recht moet interpreteren als coherent geheel, maar dit kan niet. Er zijn
zoveel tegengestelde politieke uitgangspunten dat rechters uiteindelijk zelf het standpunt
kunnen kiezen die ze het beste bij hun eigen overtuiging vinden passen. De rechter is slechts
een doorgeefluik van een specifieke ideologie uit deze lappendeken. Er is niet één juist
antwoord, maar meerdere antwoorden zijn mogelijk. Het is net wat de rechter kiest.
8
,DE GROTVERKENNERS
The Case of the Speluncean Explorers (Lon Fuller)
Rechter Oordeel Kernargument Stroming en kernwaarde(n)
Rechter 1: Zijn oordeel is We hebben weinig Radbruch: Truepenny is
Truepenny veroordeling, maar ook mogelijkheden als rechter. De voor rechtszekerheid, maar
gratie. tekst van de wet laat ons geen vanwege de gratie ook een
ruimte voor een andere beetje rechtvaardigheid.
Ezelsbrug: uitkomst.
Hij vindt het een te
‘true’ hij
blijft harde straf. Zijn
oplossing is het richten Hij vindt het een te harde straf. Duidelijke rechtspositivist.
vasthouden
aan de wet, tot Chief Executive voor Zijn oplossing is het richten tot
maar vindt gratie aan de vier heren. Chief Executive voor gratie aan
het wel de vier heren.
‘eerlijk’ dat
er gratie Hij hanteert een grammaticale
komt.’
interpretatiemethode.
Als de wet helder is en er zijn
geen uitzonderingen, dan moet
je de wet toepassen.
Rechter Het recht van Newgarth Ons rechtssysteem maakt dat Radbruch: Foster zet zich in
2: Foster is niet van toepassing, vreedzaam samenleven voor rechtvaardigheid en een
I in plaats daarvan geldt mogelijk is. Hij kijkt naar het beetje doelmatigheid.
natuurrecht. doel van de wet
(teleologische interpretatie).
Ezelsbrug: Natuurrechtaanhanger.
Denk aan Het natuurrecht geldt,
‘voster’ omdat niet meer sprake In casu is vreedzaam
ofwel was van vreedzame samenleven niet meer
‘vos’. Die samenleving. Zij mogelijk gebleken. Het doel
leeft in het
moesten een nieuw van de wet zou hier nooit
bos =
sociaal contract kunnen worden bereikt en
natuurrec
ht. opstellen met elkaar. dus is de wet niet van
toepassing. Er moest worden
ingegrepen, als de heren niets
De Grotonderzoekers
hadden gedaan waren ze
moeten daarom niet
allemaal overleden.
worden veroordeeld.
Ze bevinden zich in een
uitzonderingstoestand,
waarop het gebruikelijke
9
, recht niet van
toepassing is
(noodsituatie/overlevingsmo
dus), maar het natuurrecht.
Dit natuurrecht is weer
gebaseerd op
sociaal-contract-principes.
Rechter Het recht van Newgarth Wat de heren hebben gedaan Constructivisme; wat is het
2: Foster is wel van toepassing, is niet verkeerd, als je verder achterliggende doel van de
II maar wanneer de wet gaat kijken dan de letter van wet? Hij vindt dat men verder
teleologisch wordt de wet. Je moet dus verder moet kijken dan de letter van
geïnterpreteerd, wordt kijken dan wat Truepenny de wet.
duidelijk dat de heeft gedaan.
grotonderzoekers niet
Teleologische interpretatie.
wederrechtelijk hebben
gehandeld.
De strafwet was onder deze
Grotonderzoekers omstandigheden niet
moeten niet worden afschrikwekkend genoeg voor
veroordeeld. de grotonderzoekers om zich te
weerhouden van het feit. Het
doel, het afschrikken heeft niet
gewerkt.
Het doel van de wet zou nooit
bereikt kunnen worden dus is
de wet niet van toepassing.
Rechter 3: Spiegelbeeld van Kritiek op Foster I: Rechtsrealisme: de
Tatting Fosters opinie. natuurrecht. Wie bepaalt de nadruk wordt gelegd op
invulling van het natuurrecht? de werkelijkheid.
‘I find that almost every Daarnaast hebben wij
Ezelsbrug:
consideration that bears gezworen het recht van
‘Tatatatatat Critical Legal Studies:
on the decision of the Newgarth toe te passen
atatatatatat het recht is een chaos
case is counterbalanced
aata’. van tegenstrijdige regels
by an opposing Kritiek op Foster II:
en waarden
consideration leading in Teleologische interpretatie. Er
Tatting
praat veel the opposite direction’ zijn meerdere doelen van de
maar komt (Critical Legal Studies) strafwet: preventie, Radbruch:
niet echt tot vergelding, rehabilitatie etc.
Conflict tussen
een Twijfel over de te Dus kan je de teleologische
oplossing.
rechtvaardigheid en
volgen koers: Tatting interpretatiemethode niet
rechtszekerheid.
kan nu niet beslissen. zomaar toepassen.
Tatting wil het recht Kunnen we bovendien wel
volgen en de spreken van zelfverdediging?
10
