Bijeenkomst 1
CASUS 1
Schildersbedrijf Paintbal BV in Maastricht heeft vanwege een goed gevulde
opdrachtenportefeuille werk voor 12 schilders. Om zo min mogelijk risico te
lopen heeft Paintbal BV 10 schilders die werken op basis van een
arbeidsovereenkomst en worden 2 schilders ingehuurd als zelfstandige. Pieter
Postma is één van de twee zelfstandigen die wordt ingehuurd. Hij is
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als zelfstandig schilder, hij heeft een
BTW-nummer en voert een eigen administratie. Alle schilders krijgen per week
een overzicht van het werk, verdeeld per dag, en afwijken daarvan is niet
mogelijk. Een busje met schildersmateriaal wordt ter beschikking gesteld door
Paintbal BV, maar daar staat tegenover dat alle schilders ook de bedrijfskleding
van dit bedrijf moeten dragen. Al het werk wordt geregeld gecontroleerd door
ploegleiders en vervanging kan alleen na toestemming van de directeur.
Na vijf jaar lopen de orders terug en wil Paintbal BV niet langer gebruik maken
van de diensten van Pieter en stopt de samenwerking. Pieter, die al die jaren
keurig zijn facturen heeft ingediend bij Paintbal BV, voelt zich aan de kant gezet
en is niet blij met dit nieuws. Hij is namelijk voor zijn inkomen voor een groot
deel afhankelijk van Paintbal BV. Pieter wendt zich tot jou met de vraag of de
samenwerking zomaar beëindigd kan worden en of er niet toch sprake is van
een arbeidsovereenkomst.
Kun jij aan de hand van de volgende twee arresten bepalen of hier toch
sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet?
o HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/Amsterdam)
o HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schroevers).
Kijkend naar Groen/Schroevers: zou je kunnen beredeneren dat er sprake is van een aovk.
X/Amsterdam toegepast op de casus: pieter is bij het aangaan van de aovk uitgegaan van:
ik ben zelfstandige etc., want KVK inschrijving en BTW nr. etc. Hij is daarna geconfronteerd
met het feit dat hij kleding moet dragen, in een busje moet rijden van Paintbal BV etc. Je
zit hier nog steeds in de eerste fase, de uitlegfase. Je kunt aan de voorkant wel iets
afspreken, maar als aan de uitvoeringskant je je daadwerkelijk gedraagt als werknemer
(bedrijfskleding, busje, instructies), dan kun je wel zeggen dat het geen aovk is, maar je
komt in de uitlegfase dan wel veel dingen tegen. Je kijkt dus ook naar wat er in de praktijk
is gebeurd. In dit geval zou je kunnen zegen dat er iets anders op papier is gezet dan wat
er wordt uitgevoerd. De uitvoering laat iets anders zien. Dat betekent dat je in de 2e fase
kijkt: is er loon, gezag en arbeid? Ja, dan zou er een aovk zijn. Je kan je wel afvragen van:
je hebt facturen gestuurd. Je krijgt dan van de btw kant naheffing en ook van de
loonbelasting kant een brief. Dus als hij btw verrekend heeft, dan naheffing etc. Dus dit is
een aovk, dat komt in de kwalificatiefase door het gezag.
Welke voordelen biedt een arbeidsovereenkomst voor een werknemer ten
opzichte van het zelfstandig ondernemerschap? Verwijs ook naar de wet
voor je antwoord (fiscale aspecten kun je bij de beantwoording van deze
vraag buiten beschouwing laten).
Beschermingsbepalingen zijn van toepassing.
- Doorbetaling bij ziekte en verlof
- Zwangerschap
- Pensioen
- Werkgever is gehouden om loon te betalen
- Sociale zekerheid
- pensioenverplichting
,Bijeenkomst 1
ARGUMENTATIETAAK
Lees de volgende uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 26 mei 2023
ECLI:NL:RBGEL:2023:3237 (te vinden via rechtspraak.nl of Kluwer Navigator). In
deze zaak besliste de rechtbank Arnhem dat de sollicitant nog voor de
ingangsdatum van zijn arbeidscontract recht had op een schadevergoeding van
zijn werkgever. Hoe kan dat als er nog geen uitvoering is gegeven aan de
arbeidsovereenkomst?
Ovk werd opgezegd voordat deze intrad, omdat er geen familieleden mochten worden
aangenomen. De sollicitant had twee keer aangegeven dat een familielid werkte binnen
de organisatie en er werd twee keer gezegd dat dit geen probleem was, u kunt hier in
dienst treden. Contract werd getekend en daarna pas zegt een rechtenfunctionaris dat dit
nooit getekend had mogen worden en medewerker wordt in proeftijd ontslagen.
Hij heeft een sollicitatieprocedure gehad en hij is toegezegd dat hij kon komen. Hij heeft
het aangeboden contract getekend. Vervolgens zegt HR: dit had nooit gesloten mogen
worden. De werkgever wordt in feite gered door de proeftijd, want anders had het gewone
ontslagrecht gegolden. Dan had je de werknemer moeten ontslaan. Eventueel had de
werkgever ook een beroep kunnen doen op een wilsgebrek, namelijk dwaling. 6:228 BW. Is
wederzijdse dwaling aanneembaar? De toezegging is gedaan op basis van verkeerde
gegevens, maar dwaling lijkt lastig omdat medewerker uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat
zijn zoon hier werkt. En werkgever heeft duidelijk gezegd dat dit geen probleem is. Bij
dwaling moet het echt gaan om iets dat je niet wist en waar je ook niets aan kon doen. De
werkgever had dit wel kunnen weten, want hij had dit uit kunnen zoeken.
Dat blijft staan dat er een aovk is gesloten die geldig is. De werkgever wil van hem af, en
kan via proeftijd. Er is wel een toezegging gedaan, dus vandaar een vergoeding. Iemand
moet opnieuw een baan zoeken en mocht er redelijkerwijs op vertrouwen dat hij hier kon
gaan werken.
Art. 7:611 wordt gebruikt om als kapstok te dienen. In veel gevallen waarin er geen
nadere regels zijn, dan is 7:611 BW doorgaans van dienst.
CASUS 2
Kort na het behalen van haar HBO-V diploma treedt Sanne Appels in dienst bij
het MUMC als verpleegkundige op de afdeling Neurologie. Het MUMC werkt met
een geautomatiseerd personeelsregistratiesysteem genaamd “Aureool” en
daarin worden allerhande persoonsgegevens opgenomen. Voordat je als
werknemer toegang krijgt tot het medisch systeem moet je eerst Aureool
helemaal hebben ingevuld. Anders gezegd: als je bij Aureool niet alles volledig
invult kan je je werkzaamheden niet uitvoeren. Het MUMC doet dit om
risicopersonen uit te sluiten tot het werken met patiënten. Er worden
bijvoorbeeld vragen gesteld als ‘ben je al eens veroordeeld voor een strafbaar
feit?’ maar ook ‘welke seksuele voorkeur heb je?’ en ‘ben je religieus?’. Sanne
vindt dit lastig, ze wil heel graag beginnen met deze mooie baan maar vraagt
zich ook af waarom haar werkgever dit wil weten wat er met deze gegevens
gebeurt. Geef aan hoe dit zit , wat er wel en niet mag worden gevraagd en of
deze gegevens mogen worden bewaard.
,Bijeenkomst 1
CASUS 2 VERVOLG
Deze drie vragen zijn allemaal artikelen waarbij je naar de grondrechten kan kijken. Met
name 8 EVRM en 12 UVRM. Die kun je hierin meenemen. De vraag is even of die
grondrechten ook horizontale werking hebben tussen werkgever en werknemer (dit wordt
niet tentamen getoetst). Als je op de grondwet aanspraak maakt dan zegt de wet nee
heeft geen horizontale werking. Bij grondrechten zegt het HvJEU van wel.
Mag je er naar vragen en mag je dit registeren? Wat registeren is, dat staat in art. 4 AVG.
In art. 9 AVG staat wat de bijzondere persoonsgegevens zijn en dat je deze in principe niet
mag verwerken. Er kan wel toestemming zijn gegeven, maar indien er geen toestemming
is gegeven mogen deze niet verwerkt worden TENZIJ in de uitvoeringregeling van de AVG
staat, dat het wel mag. Zover gaan we niet in dit blok.
Stel dat deze vragen gesteld waren in de sollicitatie fase. Art. 7:646 BW. Deze vragen
mogen wel gesteld worden maar je mag niet verwachten dat de sollicitant daar antwoord
op geeft.
valt terug op art. 611 goed werkgeverschap
- Ben je wel eens veroordeeld voor een strafbaar feit?
Mag je een VOG vragen aan iemand in het algemeen. In art. 4 in de Wkkgz (zoek wet ff
op). Het is wel zo dat je een VOG alleen mag vragen als het gaat om langdurige zorg. Het
ziekenhuis valt daar niet onder, maar als het een zorginstelling is dan wel.
We hebben het hier over de contractuele fase. Als de werkgever dit wil weten, dan moet
de werkgever dit van tevoren vragen én om een functie gaan waarbij dat nodig is. In de
zorg kan dit anders zijn.
In de casus gebeurt het als ze al in dienst is. Je moet dan kijken naar de AVG. Artikel 10
AVG heb je voor strafrechtelijke gegevens een bepaling. Uit dit artikel volgt:
Persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of
daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen mogen op grond van artikel 6, lid 1,
alleen worden verwerkt onder toezicht van de overheid of indien de verwerking is
toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepalingen die passende waarborgen
voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen bieden. Omvattende registers van
strafrechtelijke veroordelingen mogen alleen worden bijgehouden onder toezicht van de
overheid.
- Welke seksueel voorkeur?
- Ben je religieus?
, Bijeenkomst 2
CASUS 1
Julius is op 1 mei 2022 gestart als postbezorger bij PostNL op basis van een
arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, met het uitzicht op verlenging
van nog een jaar. In zijn contract is geen vast aantal uren per week opgenomen.
Er is enkel bepaald dat de werkgever hem kan oproepen op de dagen donderdag
tot en met zaterdag tussen 09.00 en 12.00 uur en verder is afgesproken dat hij
minimaal 6 en maximaal 12 uur per week werkt. Hij mag zelf bepalen hoe hij zijn
rondes indeelt, als de post maar op de vooraf bepaalde tijden wordt bezorgd. Hij
dient wel de bedrijfskleding van PostNL te dragen maar verder zijn er geen
verplichtingen. Na een half jaar merkt Julius dat hij altijd op dezelfde dagen en
tijden wordt ingezet, dat wil zeggen altijd op donderdag en zaterdag maar nooit
op vrijdag. Op dinsdag 2 augustus 2022 wordt hij gebeld en hem wordt
gevraagd of hij die week op vrijdag wil werken.
a. Is Julius verplicht om gehoor te geven aan deze (afwijkende) oproep of
niet?
Normaal gesproken ga je eerst kijken of er sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art.
610a BW. In casu staat dat er een aovk is, dus dan hoef je niet te toetsen tenzij er
gestuurd zou worden naar schijnzelfstandigheid.
Er is sprake van een oproepovereenkomst, want art. 7:628a lid 9 sub a BW. Er is een
minimale en een maximale tijd afgesproken (twee eenheden) en is daarom een
oproepovereenkomst. Er wordt uitvoering aan de arbeidsovereenkomst aangegeven,
omdat hij altijd op dezelfde dagen en tijden wordt ingezet (vast patroon). Bij een
oproepovereenkomst mag er een vast patroon zijn. Dan wordt er opeens gezegd dat je op
een andere dag moet werken. In de casus wordt de termijn van vier dagen niet in acht
genomen (lid 2). In het contract van Julius is geen vast aantal uren per week opgenomen,
wel min/max van minimaal 6 uren tot maximaal 12 uren. De oproepovk is terug te vinden
in art. 7:628a BW. Van een oproepovk is sprake als de omvang van de arbeid niet is
vastgelegd in een vast aantal uren (art. 7:628a lid 9 BW). Er is sprake van een
arbeidscontract, omdat er twee arbeidsomvang-uren zijn vastgelegd, namelijk minimaal
zes uren en maximaal twaalf uren (art. 7:628a lid 9 sub a). Uit art. 7:628a lid 2 volgt dat
indien er sprake is van een oproepovk, de werknemer door de werkgever niet verplicht
kan worden aan de oproep om arbeid te verrichten gehoor te geven, indien de werkgever
de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet tenminste vier dagen van
tevoren schriftelijk of elektronisch aan de werknemer bekendmaakt. De oproep van de
werkgever in de casus vindt géén vier dagen van tevoren plaats, want dinsdag is drie
dagen van tevoren. Julius is dus niet verplicht om gehoor te geven aan deze oproep.
Lid 3: Julius heeft betaling van de standaard dagen te goed. De afwijking van de
donderdag en de zaterdag is te laat, daardoor heeft hij wel recht op het loon dat hij
normaalgesproken zou moeten krijgen. Als hij ondanks dat de oproeping te laat is toch
gaat werken op vrijdag, heeft hij ook recht op loon op vrijdag maar ook nog steeds op
donderdag en zaterdag.
