Toga in Theorie en Praktijk
Week 1. Introductie
verdediging scriptie begin maart (6/7/8 maart)
studiereis 25 jan t/m 27 jan
1.1 Introductie TTP – dinsdag 5 september ’23
1. hoe is het geregeld binnen het rechtsgebied
2. waarin verschilt het met hetzelfde thema binnen ander rechtsgebied
3. kritische reflectie: overeenkomsten en verschillen waarderen (denk aan inspiratie)
1.2 (Interne) Rechtsvergelijking – woensdag 6 september ’23
Er is noodzaak om over de grenzen van het eigen rechtsgebied heen te (leren) kijken. Dit draagt bij
aan beter inzicht op de ‘eigenheid’ van het ‘eigen’ rechtsgebied, met eigen uitgangspunten en eigen
instrumentarium (zonder meer overdraagbaar).
Franken: als we niet over de grenzen van het rechtsgebied kijken, dan kan dit leiden tot
rechtsongelijkheid.
We vergelijken voortdurend, maar meestal onbewust; het is een natuurlijk proces). Festiger: we
vergelijken omdat we gemotiveerd zijn persoonlijke kenmerken te achterhalen. Je bent altijd op zoek
naar een gemeenschappelijke noemer (tertium comparationis), waardoor sprake is van
vergelijkbaarheid.
Soorten sociale vergelijking:
- Opwaartse: ideaalbeeld, je kijkt naar hoe het zou kunnen zijn
- Neerwaartse: stimuleert ego, je vergelijkt met andere die ‘minder’ goed zijn.
Vergelijken als methode:
- Systematisch: vergelijken van twee of meer objecten
o Je moet inventariseren: relevante kenmerken van de te vergelijken objecten
o Bepalen: overeenkomsten en verschillen van de vergelijken objecten
o Verklaren: deze overeenkomsten en verschillen duiden.
- Micro-rechtsvergelijking: vooral bij interne rechtsvergelijking; meestal vergelijking van regels,
wetgeving, jurisprudentie
- Macro-rechtsvergelijking: bepaalde aspecten van verschillende wetgeving.
Externe rechtsvergelijking = vergelijking tussen twee rechtssystemen
Internationale regels = micro
Internationale rechtssystemen = macro
Interne rechtsvergelijking = vergelijking tussen verschillende rechtsgebieden binnen één en hetzelfde
rechtssysteem
Nationale regels = micro
Het Nederlands rechtssysteem = macro
,Week 2. Rol van partijen
2.1 Rol van partijen in het civiele proces
2.1.1. Actoren in het civiele proces
- Procespartijen: eiser/verzoeker enerzijds, gedaagde en verweerder anderzijds
o Eiser vs. gedaagde bij dagvaarding, verzoeker vs. verweerder bij verzoekschrift
- Meestal met advocaat (tenzij kanton)
- Soms gevoegde partijen, die worden dan partij in de procedure, of belanghebbende
(prejudiciële procedure).
- Soms: getuigen & deskundigen bij voorlopig getuigenverhoor (een verhoor van een getuige
onder ede om te kijken of je zaak kans van slagen heeft en de getuige dus in jouw voordeel
getuigt) / deskundigenverhoor
- Rechter in eerste aanleg; rechter in hoger beroep; HR
Procespartijen & raadslieden
- Procespartijen bepalen de omvang van het geschil (art. 24 Rv): zij vragen om een oplossing
van de rechter en kleden hun procedure in.
- Advocaat is dominus litis: meester van het proces; belangenbehartiger van de cliënt,
advocaat bepaalt op welke wijze een procedure wordt opgezet, welke stellingen van de
cliënt worden ingebracht.
o Maar: zeeffunctie
o En: tuchtrecht (waardig gedragen als advocaat; het mag niet de stand van de
advocatuur schaden, dus ook in privétijd), morele dilemma’s.
2.1.2. De rol van de rechter
- In eerste aanleg: rechtbank
o Sectie kanton: alle vorderingen van geld tot 25.000euro en huur-, arbeids-, agentuur-
en consumentkredietzaken = geen bijstand nodig
o ‘gewone’ rechtbank
- In hoger beroep: gerechtshof
o Meervoudig, 3 raadsheren
o Grievenstelsel: appellant (eisende), geïntimeerde (verwerende); incidenteel appel als
er iets wordt geëist wat ook tegen jou werkt, anders wordt het niet verder
behandeld.
- Cassatierechter (HR): motiveringsgebreken en rechtsklachten. Inhoudelijk wordt niets
behandeld, alleen verzuim van vormen en schending van het recht
o De kerntaken: rechtseenheid (uniforme uitleg van het recht), rechtsontwikkeling
(beantwoord rechtsvragen over bijvoorbeeld leemtes in de wet), en
rechtsbescherming (maatschappelijk belang, maatschappij moet weten waar die aan
toe is).
o Art. 80a RO: verkort afdoen vooraf, want heeft geen kans van slagen (niet-
ontvankelijk)
o Art. 81 RO: cassatiemiddelen mogen wel worden ingediend, maar ook geen kans van
slagen dus ook weer verkort afgedaan.
2.1.3. De taak van de civiele rechter in ontwikkeling
- Is de rol van de civiele rechter lijdelijk of niet? De civiele rechter heeft van oudsher een
lijdelijke – terughoudende - rol (partijen bepalen de omvang van het geschil: art 24 Rv, art
149 Rv)
- Maar: de rechter vult de rechtsgronden aan, art 25 Rv en bewaakt de redelijk termijn, art 20
Rv. En heeft in toenemende mate de regie, art 87 e.v. Rv t.a.v. de mondelinge behandeling
, o Correcte aanwijzingen ter oplossing van het geschil
- Toevoeging nieuw lid 2 aan art. 24 Rv: rechter kan ambtshalve de grondslag van de
vordering, verzoek of verweer bespreken.
o Niet iedereen is het eens met dat dit in de wet komt. Maar het is niet nieuw maar
een codificatie van de huidige praktijk. Het gaat tegen de partijautonomie in, de
‘zielige cliënt’ wordt geholpen.
Zorgelijk: want in kanton geen advocaat, maar gaat over bedragen tot 25.000
dus best wat belangen. Onrechtvaardig als rechter de client zonder advocaat
gaat helpen?
- Casus Regiopolitie/Hovax: Rechter mag niet ambtshalve schadevergoedingsplicht ogv eigen
schuld (6:101 BW) verminderen. Partijen moeten het aandragen of zich erop beroepen. Als
rechter toch ambtshalve doet, dan moeten partijen zich er nogmaals over uit kunnen laten
(hoor en wederhoor). Als blijkt dat partijen hier niets over willen zeggen/vinden, dan mag
het niet worden gebruikt (maar de regiopolitie wil dat natuurlijk wel)
o HR bepaalt dat de rechter niet zozeer geleid wordt door de partijautonomie en de
lijdelijkheid van de rechter, maar dat de vraag of hij ambtshalve gronden mag
aanvullen sterk samenhangt met het beginsel van hoor en wederhoor.
- Invloed EU bij algemene voorwaarden: EU-richtlijn omzetten in nationaal recht en moet
richtlijnconform worden geïnterpreteerd.
o Art 6 Richtlijn 93/13/EEG: ‘niet binden’; art 6:233 sub a BW: vernietigbaarheid, dus
vergt een actie van de consument.
o Penzugyi Lizing/Schneider: De nationale rechter is verplicht om ambtshalve
‘maatregelen van instructie’ te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een
overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen (exclusief
territoriaal forumkeuze)beding dat het voorwerp vormt van het aan hem
voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, en zo ja,
ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is.
Dus ja: nationale rechter moet ambtshalve onderzoeken of het beding
binnen de richtlijn valt en het beding inhoudelijk toetsen, maar wel zelf
feitelijk beoordelen (en niet het HvJ EU) of het bewuste beding al dan niet
onredelijk is = consumentenbescherming en effectiviteit van EU-recht
o Heesakkers/Voets: artikel moet richtlijn conform worden uitgelegd, dat willen zeggen
dat de rechter wel ambtshalve moet toetsen of er sprake is van een onredelijk
bezwarend beding, ook als hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied
moet treden. In NL het recht van openbare orde altijd toepassen door rechter ook
buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar met dien verstande dat hij de
grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren.
Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van
de vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij als rechter niet
bevoegd is om over die vordering te beslissing.
- Moet de civiele rechter meer een probleemoplosser worden?
o Civiele rechter is het enige loket waar burgers terecht kunnen met hun vordering;
open normen geven de mogelijkheid
o Maar uitspraken hebben politieke gevolgen: kan de civiele rechter de belangen op
zodanige wijze afwegen dat een ingreep op politieke processen gerechtvaardigd is?
Primaat politiek: wordt gelegitimeerd door democratie, rechter niet!
o Steeds meer vorderingen tegen de staat, al dan niet met een collectieve actie:
Urgenda, Groninger aardbevingsschade, Box 3, en Shell
, Stelling: Er bestaat een goede reden voor een andere rol van de civiele rechter in vergelijking met
de rol van de strafrechter en de bestuursrechter
Rol van de strafrechter
In strafrecht een rechter binnen het voorbereidend onderzoek (rechter-commissaris) én een
zittingsrechter. De RC toetst de inzet van dwangmiddelen door het OM.
Afweging van twee belangen door de RC:
1. Belang van de verdachte = individuele rechtsbescherming
2. Onderzoeksbelang = waarheidsvinding
De zittingsrechter moet bepalen of een verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het
tenlastegelegde feit, of hij strafbaar is en welke straf moet worden opgelegd (art 350 Sv)
Actieve rol = gaat actief op zoek naar de antwoorden op de vragen van 350 Sv = rechter
bepaalt omvang proces.
Binnen de grenzen van de omvang van de tenlastelegging van de OvJ en het dossier dat door
hem wordt aangeleverd OvJ = dominus litis
Ontwikkeling modernisering: de rechter behoudt een eigen verantwoordelijkheid voor
rechtvaardige uitkomst proces, maar belang van standpunten van partijen zijn van steeds
groter belang voor wijze waarop proces verloopt = groeiende contradictoire karakter
o Beweging naar voren: dus RC wordt belangrijker = matiging van de actieve rol
De rol van de bestuursrechter
Rechtsbescherming voor iedereen toegankelijk en laagdrempelig; geen rechtsbijstand
Op zoek naar de materiële waarheid voor optimale rechtsbescherming burger, maar wel vrije
bewijsleer in tegenstelling tot strafrecht (en vult rechtsgronden aan en kan feiten aanvullen)
Partijen hebben echter de essentiële taak om feiten aan te dragen en vast te stellen
rechter behoudt de vrijheid om die feiten te onderzoeken, maar burger heeft bewijslast
indien beroept op een zelfstandige norm.
Ontwikkeling: focus verlegd van rechtmatigheidscontrole van overheidsbesluiten naar
effectief en finale geschillenbeslechting
Dus : de bestuursrechter in zekere mate actief (binnen het geschil duikt hij verder de diepte
in door aan te sluiten bij belangen in conflict (ongelijkheid) en te zoeken naar finale oplossing
= dominus litis), maar beperkt zich steeds meer tot wat partijen als omvang van geding naar
voren brengen (= meer lijdelijke rol).
o Gekeken of besluit in strijd is met geldende recht; Rechter beperkt zich tot de
beroepsgronden die moeten leiden tot vernietiging van het besluit
o Sinds Awb meer focus op individuele rechtsbescherming en toenemende belang
partijautonomie = lijdelijk.
De rol van de civiele rechter
Partijautonomie – rechter moet over alles beslissen wat gevraagd, gevorderd of verzocht is
o Weigering, evenals iets meer of iets ander toewijzen is niet toegstaan; partijen
bepalen de omvang van het geding, stellen grenzen vast waarbinnen rechter werkt.
De lijdelijke rol van de civiele rechter: mag geen feiten aanvullen (art 149 Rv).
Actieve rol van de rechter neemt echter toe doelmatigheid van de procedure dient te
worden vergroot waardoor de rechter meer bevoegdheden (sturing en controle) krijgt
toegekend; denk aan Regiopolitie waarin werd geoordeeld dat de rechter ambtshalve een
rechtsgrond mag bijbrengen.
o Art 25 Rv: rechter kijkt welke rechtsregels van toepassing zijn op de feiten en dient
deze regels te gebruiken ook als partijen daar niet op beroepen. Maar wel plicht tot
mogelijk maken van hoor en wederhoor en waken voor vertraging procedure.
