Hoorcolleges verdiepend strafrecht
Hoorcollege 1: introductie
We gaan kijken naar het materiele strafrecht, waar het om draait in dit vak is hoe de wetgeving
uitwerkt in de maatschappij. Waarom worden bepaalde gedragingen strafbaar gesteld en hoe ver
reikt de rechter zijn interpretatie? Waar gaan we het bijvoorbeeld over hebben? De rechter
handhaaft boete voor wildplassen van een vrouw. Ze was na een avond stappen gaan wildplassen. De
politie was het er niet mee eens. Dit soort dilemma’s heeft een rechter mee te maken.
Strafbepalingen die een discussie op roepen, daar hebben we het over in dit vak. Moeten deze wel in
de wet staan? In een concreet geval als ze onrechtvaardig uitpakken? Hoe ga je hier mee om? Een
ander voorbeeld is de problematiek van de Syriër-gangers/Jihadisten. Een Nederlandse rechtbank
wordt tegenwoordig geconfronteerd met casuïstiek zoals deze: 25 jaar, recentelijk bekeerd. Graag in
een land willen leven waar het Islamitische recht gehandhaafd wordt/heerst. Op Facebook heeft hij
een aantal teksten geplaatst: ik steun mijn broeders in Syrië in deze strijd. Ook AIVD: hoe kan je
afreizen naar Syrië, heeft die persoon onderzoek naar gedaan. Een aantal bronnen, maar niet zo veel
voor de rechter dus. De meeste mensen die afreizen naar Syrië zullen zich aansluiten bij IS. Het is niet
meer zo, zoals iedereen in het begin dacht dat het een nobele vrijheidsstrijd tegen de president. Dit
komt dan voor de rechter en dan zie je meteen dat die rechter zich niet alleen geplaatst ziet voor een
juridische strafrechtelijke vraag. Vaak voorbereiding van terrorisme veroordeeld. Het zijn dus niet
alleen juridische vragen, maar ook vragen als “waar komt die terrorisme vandaan?” “Wat is dit nu
precies?” Dan kan je kijken naar de geschiedenis en de definitie uit wetgeving. We kijken ook naar
sociale wetenschappen. Hoe kan je het beste optreden tegen terrorisme? Hoe worden mensen
geradicaliseerd? Dit zijn belangrijke vragen ook voor een jurist. Als je een advocaat bent van zo’n
verdachte; er is geen sprake van terrorisme moet je dan betogen. Fijn om te weten waar dat concept
vandaan komt. Of als officier van justitie moet je weten wat die mensen doen daar in Syrië. Je vindt
de antwoorden op belangrijke vragen niet alleen in het recht, maar ook niet alleen in het strafrecht.
Het is dus belangrijk om verder te kijken naar andere rechtsgebieden. Dus de link te leggen tussen
het bestuursrecht, soms het privaatrecht en het strafrecht. Waarom kiezen we voor dit rechtsgebied
in bepaalde gevallen en wat zijn de mogelijkheden in andere rechtsgebieden? Bestuursrecht
bijvoorbeeld; een paspoort afnemen van een Syrië-ganger, om te voorkomen dat hij uit reist. We
willen ook in het bestuursrecht kijken, omdat een nationaliteit kan worden afgenomen na een
strafrechtelijke veroordeling. Dit kan soms ook zonder een strafrechtelijke veroordeling, wat een
intensieve maatregel is. Daarnaast is de internationale context ook van belang. Onze wetgeving van
terrorisme heeft een internationale oorsprong, uit een EU-kader besluit. Dit is gebaseerd op
verdragen ouder, van de VN bijvoorbeeld. Als je als rechter wil weten hoe dit geïnterpreteerd dient te
worden. Welke kwesties wil je regelen via het recht? Wat is de taak van de verschillende actoren? Het
OM bijvoorbeeld. Het bepalen van de reikwijdte van het strafrecht, hoe breed is dat? Het
legaliteitsbeginsel komt bijvoorbeeld aan bod. Welke invloed hebben internationale juridische
normen? We zijn niet meer compleet vrij. We duiken erg diep in het materiele strafrecht. Maar ook
de achterliggende vraag; waarom bepaald gedrag strafbaar gesteld is. Bijvoorbeeld: eerst viel een
tongzoen onder verkrachting voorheen en nu niet meer? Wat voor grenzen liggen er allemaal aan?
We kijken met een wetenschappelijke blik naar het recht; we zitten op een universiteit en jullie zijn
bezig met een master. Waarschijnlijk worden jullie geen wetenschapper. Weekindeling is te zien:
eerste 5 colleges zijn redelijk algemeen. Het zesde college is een gastcollege. Laatste vier colleges
zoomen wel in op bepaalde delicten. Hier gaan we dan dieper op in. We stellen dan dezelfde brede
vragen.
Er is een tentamen, van drie uur, er komt een oefententamen op blackboard. De colleges kunnen
helaas niet worden opgenomen. Een geluidsopname is eventueel wel een optie. Nu, verder met deze
week en de inhoud. Het lijkt heel vanzelfsprekend dat bepaalde dingen strafbaar zijn, dit is niet altijd
,zo geweest. Het verandert continu. Er komen steeds meer strafbaarstellingen. Strafbaarstelling is niet
vanzelfsprekend dat het zo is, als het is. Godslastering. Na een lang debat is godslastering uit het
wetboek geschrapt. Er is best veel gedrag. Interessante vragen voor nader onderzoek zijn er wel
degelijk; pesten. Moet dit worden strafbaar gesteld? Dit soort vragen komen dan boven. Het in het
bezit hebben van alcohol onder de 18 jaar? Moet dit strafbaar zijn? Gedrag als wildplassen
bijvoorbeeld dat in APV’s is strafbaar gesteld. In bepaalde gevallen komt er toch een discussie over.
De Tilburgse APV; ook die stelt wildplassen strafbaar. Het is verboden binnen de bebouwde kom of
aan de weg zijn natuurlijke behoefte te doen. Criminalisering en decriminalisering; erin brengen of
eruit brengen (strafrecht). Dit is de sociale constructie van criminaliteit. Wat wordt hiermee bedoeld?
Wat is crimineel gedrag; hoe de samenleving erop reageert en het wordt gedefinieerd. De inhoud van
dat begrip, criminaliteit, is afhankelijk van de afspraken die wij met z’n allen maken. Denk
bijvoorbeeld aan fraude e.d. Wordt er actief vervolgd? Feitelijke criminalisering: hoe worden
bestaande regels gehandhaafd? Door politie/justitie/rechter? Het is officieel strafbaar om dronken te
fietsen; wordt natuurlijk nauwelijks gehandhaafd. Godslastering sinds 2014 niet meer strafbaar, in de
jaren 60 de laatste vervolging. Het bezit van softdrugs, van bepaalde kleine hoeveelheden wordt
bijvoorbeeld ook gedoogd; speelt een belangrijke rol. Dit zit ergens tussen de formele en de facto
criminalisering in. Dat is ook een interessant punt. Wat we niet over het hoofd moeten zien is hoe het
formele en materiele recht samenwerken. Het formele recht speelt ook een belangrijke rol.
Bijvoorbeeld zedendelicten; je ziet dat het plaatsvindt in de privésfeer en is lastig te bewijzen. De
vraag is dan vooral, wat accepteer je als bewijsminimum? Die regels zijn erg belangrijk voor hoe het
materiele strafrecht tot uiting komt. Die regels hebben invloed op hoeveel er gehandhaafd kan
worden.
In het algemeen geldt dat strafrecht wordt gezien als een laatste redmiddel; een ultimum remedium.
De minister zelf in wetgevingsdocumenten benadrukt dit ook. Dit is een soort beginsel dat al heel
lang achter ons strafrecht ligt. Dit heeft al een zekere status; daarmee is niet gezegd dat het
gemakkelijk is om iets strafbaar te stellen. Kunnen we dit handhaven via een ander rechtssysteem dat
minder ingrijpend is voor de burger? Buiten het recht? Zelfregulering? Voorlichting? Het beginsel is
het strafrecht is een ultimum remedium. Hiertegen over staat betekent dat er een hoge mate van
rechtsbescherming voor de verdachte. Ook steeds meer voor slachtoffers. Groter dan bij
bestuursrecht. Waarom is dit nu zo? Waarom pas als laatste het strafrecht? Een van de redenen dat
het zo ingrijpend is, is dat je een gevangenisstraf kan opleggen. Dat is de meest ingrijpende straf die
wij kennen, dat kan niet in andere rechtsgebieden. Je hebt wel iets als de
gijzeling/vreemdelingenbewaring in privaatrecht/bestuursrecht. Toch die vrijheidsstraf is specifiek
ingrijpend waardoor je zuinig met het strafrecht moet omgaan. Strafvorderlijke bevoegdheden; er zijn
allerlei dwangmiddelen in te stellen. Dit maakt het effectiever. Denk aan telefoontap, aanhouding,
voorlopige hechtenis etc. Ten derde is het strafrecht specifiek ingrijpend omdat de aard van de
sanctie anders is, het doel van het strafrecht is anders. Dit is leedtoevoeging. Dit wel op een
proportionele manier. Doel om jou als verdachte, als veroordeelde uiteindelijk, te leren. Dit moet je
niet doen en daarom geven we jou een straf. In het bestuursrecht zijn er vergelijkbare
handhavingsmechanismes. Een boete bijvoorbeeld. Het doel is in principe anders. Het doel is bij het
bestuursrecht, die sancties zijn om reparatie/herstel van de toestand terug te krijgen en niet als
leedtoevoeging. Dit kunnen we dus relativeren tegenwoordig. De bestuursrechtelijke boetes liggen
steeds meer tegen het strafrecht aan en beogen ook leedtoevoeging. Vergelding bij verkeersboetes.
Zelfs al wordt het niet beoogd, zijn er ook voorbeelden van bestuursrechtelijke handhaving die in
feite net zo hard uitpakken als het strafrecht. Bijvoorbeeld vreemdelingen detentie: dat regime is niet
minder streng dan in strafrechtelijke contexten. Is heel streng. Denk ook aan de gijzeling in het civiel
recht; kan voor een persoon net zo erg uitpakken. Ook al is het doel niet om leed toe te voegen. Het
doel is dat je weer teruggaat, als dat kan naar het land van herkomst. In de praktijk wordt dat wel
ervaren als enorm bestraffend. Dat is een relativering van dat argument; is de aard van de sanctie of
het doel van het middel zo verschillend? Misschien steeds minder. Een vierde punt is dat een
veroordeling gevolgen kan hebben voor de toekomst. VOG-aanvraag: dit is bestuursrechtelijk. Dit
,gebeurt na een strafrechtelijke veroordeling of alleen een verdenking van een bepaald feit kan het zo
zijn dat je die verklaring niet gaat krijgen en je dus bepaalde functies niet kan uitoefenen. Dat regime
is best uitgebreid, soms ook best streng. Dit kan ook jaren of decennia duren voordat je weer iets
mag. Dat is niet alleen bij moord, maar ook bij het bezit van een paar pillen. Bijvoorbeeld op festivals;
mensen in een aparte ruimte naast een festival wordt een strafbeschikking opgesteld die dan moet
worden ondertekend. Dit kan betekenen dat je geen VOG gaat krijgen. Dit is veel heftiger dan die hele
boete. Wat nu als je bij de overheid wil gaan werken? Daarom is het strafrecht ook heftig, omdat dit
consequenties kunnen zijn. Het symbolische van het strafrecht; dit is slecht gedrag wordt door de
staat tegen jou gezegd. Wat jij hebt gezegd, is slecht en daarom is er leedtoevoeging en straf voor jou.
Er is een soort stigmatisering hierin. Een normatieve lading in het strafrecht die minder zit in het
bestuursrecht. Je moet je aan bepaalde regels houden en als je dat niet doet, dan volgt die
leedtoevoeging. We maken een onderscheid tussen wets- en rechtsdelicten. Wetsdelicten;
verkeersdelicten en plaatsen we in het bestuursrecht, het is moreel niet verwerpelijk maar de regel
moet worden gehandhaafd. De morele verwerpelijke delicten zijn rechtsdelicten en doen we daarom
in het strafrecht. Tegelijkertijd is dat niet zo zwart wit te plaatsen en zijn er wetsdelicten in het
wetboek van strafrecht. Dat is even een discussie die daarbij wordt gevoerd, het strafrecht heeft een
normatieve lading. Hierdoor, moreel verwerpelijk, is het extra ingrijpend.
Voor de pauze nog: de hogere mate van rechtsbescherming en hiertegen staat tegenover dat je als
verdachte aanspraak maakt op een aantal belangrijke rechter: onschuldpresumptie, advocaat bij
politieverhoor en dat is belangrijk. Er is een tendens om die punitieve sancties mogelijk te maken
buiten het strafrecht, ik had het er al over. Straf- en bestuursrecht groeien naar elkaar toe. De
strafbeschikking bijvoorbeeld. Bestuursrechtelijke boetes. Bij terrorisme zijn er ingrijpende
maatregelen in het bestuursrecht. Hier stellen juristen de vraag: ben je niet bezig door alles in het
bestuursrecht te plaatsen om die hoge bescherming van het strafrecht te omzeilen? Doe je dit omdat
het moeilijk is om te veroordelen in het strafrecht, dat er dan maar gebiedsverboden worden
opgelegd aan terroristen? Minder hoge mate van rechtsbescherming in het bestuursrecht. Dan is het
belangrijk dat het EHRM allang heeft gezegd “criminal charge” is voor ons van belang, hoe jij het recht
nationaal noemt doet er voor ons niet toe. Er is een autonome beoordeling; als het zo ingrijpend is
dat het richting het strafrecht gaat is er sprake van een criminal charge en heb je dezelfde
grondrechten als in het strafrecht. Hierdoor heeft de Nederlandse wetgever ervoor gezorgd dat je ook
deze rechten terug te vinden zijn in het bestraffend bestuursrecht. Dit is nu beter geregeld dan
vroeger. Er blijven wel een aantal verschillen die misschien toch belangrijk zijn voor de mate van
rechtsbescherming. Een bestuursrechter toetst minder indringend dan de strafrechter; kan het
besluit standhouden? Minder die materiele waarheidsvinding in het kader van art. 350 Sv. Dingen als
AVAS komen dan langs. Is niet in het bestuursrecht. Bewijslast bij het OM in het strafrecht, in het
bestuursrecht is dit wat genuanceerder. Hoe ga je om met onrechtmatig verkregen bewijs? De
motivering van allerlei vragen. Bijvoorbeeld van de vragen van art. 350 Sv. Schorsende werking is ook
heftiger in het strafrecht, heb je niet in het bestuursrecht. Dit zijn allemaal verschillen die steeds meer
worden gerelativeerd, doordat je in het strafrecht maatregelen hebt die meteen ten uitvoer gelegd
kunnen worden, ook al is het nog niet onherroepelijk. Dit maakt dus ook of de vraag of iets soms juist
niet via het strafrecht moet worden geregeld omdat je de verdachte dan rechtsbescherming kan
bieden. Dit is een lastige vraag. Eigenlijk nooit het strafrecht behalve als het echt niet anders kan, er
spelen veel meer dingen een belangrijke rol.
De strafbaarstelling lijkt erg simpel, wat strafbaar gesteld wordt bepaald door onze democratisch
gekozen wetgever. Iets wat nog niet strafbaar is, of dat wel zou moeten is bijvoorbeeld vreemdgaan.
Misschien een onderzoek naar doen. Waarom dat in een ander land wel strafbaar is gesteld? De
Nederlandse wetgever kan dat strafbaar stellen. Zitten daar dan grenzen aan? Er zitten wel wat
grenzen aan, er zit een rem op het democratisch proces door grondrechten en mensenrechten. Dit is
een duidelijke rem. Dit betekent bijvoorbeeld dat de rechter strafbaarstellingen aan mensenrechten
mag toetsen, niet aan grondrechten (toetsingsverbod). Stel: een bepaalde godsdienst wordt
, verboden. Is in strijd met vrijheid van godsdienst, dus dat zou niet kunnen. Hierbij zouden
mensenrechten een rem zijn op het democratisch proces. Een boerkaverbod was ook even te kijken
of dit mogelijk was. EHRM was hierbij blijkbaar minder snel. Het mag waarschijnlijk wel als je het
neutraal formuleert, dit zijn grensgevallen. Dit speelt dus bij sommige strafbaarstellingen.
Dat is een van de bekende grondrechten, vrijheid van godsdienst. Het legaliteitsbeginsel is ook een
belangrijk recht. Zet ook een rem op wat de democratische wetgever kan doen, door te eisen dat de
wet lex certa (duidelijk genoeg) is. Er mag geen vage strafbaarstelling worden gemaakt. Daarnaast zet
het legaliteitsbeginsel ook een rem op wat de rechter mag doen, die mag een strafbaarstelling niet
naar analogie (te ruim) interpreteren. Komen we in week 3 uitgebreider op terug. Een voorbeeld:
ruime strafbaarstellingen, die waarschijnlijk door de beugel kunnen, maar er is wel discussie over,
denk aan ontucht. Ontuchtwetgeving is het ook strafbaar om twee mensen onder de 16 om seks te
hebben. Zij mogen geen seks hebben volgens onze wetgeving. Dit gebeurt natuurlijk heel veel en het
is lang niet altijd zo dat het OM hierachter aan gaat. Ontucht is dus een ruime strafbaarstelling, kan
waarschijnlijk wel door de beugel. De HR vindt het niet te ruim. Het vraagt best veel van het OM, die
heeft een grote beleidsruimte en kan zelf keuzes maken. Het OM zal dit op goede gronden doen, er
zijn altijd grensgevallen. Waarom is dit vervolgd en dat niet? Die vraag blijf je houden. Dus dat hoort
bij het linkerdeel, grond- en mensenrechten.
Het rechterdeel, criteria voor strafbaarstelling. Deze staan niet in de wet. Je zal nergens zien staan dat
de wetgever zich aan bepaalde lijstjes moet houden met criteria voordat je iets mag strafbaar stellen.
Toch zien we in de literatuur en wetgevingsdocumenten dat er bepaalde criteria zijn waar de
wetgever zich aan moet houden om iets strafbaar te stellen. Het bekendste criteria is het
schadebeginsel. Die komen voort uit de rechtstheoretische literatuur, rechtsfilosofie. In principe is
alles toegestaan, tenzij je een ander beschadigt. Voldoen bepaalde wetsdelicten aan het
schadebeginsel? Dit beginsel staat niet eens in de wet. Je mag iets strafbaar stellen als het niet
schadelijk is voor anderen. Achtergrondbeginselen spelen wel degelijk een rol. De wetgever voelt zich
enigszins verplicht om hier wel op in te gaan in een MvT. Waarom is een gedraging schadelijk of heeft
het deze potentie? Als je mensen probeert op te roepen om zich aan te sluiten bij IS? Die oproep zelf
leidt niet tot schade direct, maar het is wel potentiele schade die in de toekomst kan gebeuren. Er
zijn een aantal schema’s hiervoor opgesteld.
Om te weten of iets zin heeft om iets strafbaar te stellen, moet je kijken wat voor gedrag het is en in
welke context het voorkomt. Hoe vaak komt het voor. Wordt het allemaal gebruikt door de wetgever?
Die strafbaarstelling criteria? Tegelijkertijd heb je ook een politieke context/druk waar je mee te
maken hebt. Een scholier die zodanig werd gepest dat hij zichzelf heeft gedood bijvoorbeeld. Het
strafrecht is een relatief makkelijk middel om voor te stellen dat je het strafbaar wil stellen. Een
normatieve lading. Waar nog niet vaak over wordt nagedacht, gebeurt in het wetgevingsproces: gaat
dit werken? Is het strafrecht een goed middel? Wat is er al strafbaar gesteld? Pesten is een
combinatie van verschillende gedragingen. Moeten we daar iets mee? Het is vrij makkelijk om te
roepen dat we er strafrechtelijk iets mee moeten.
Dan zie je dus dat die politie context een belangrijke rol speelt, soms wel belangrijker dan een
inhoudelijke afweging van moeten we dit doen en is dit effectief. Er is een politieke rationaliteit en die
gaat tegen de juridische rationaliteit in. Die criteria doen er echt wel toe, het betekent niet dat ze
overboord worden gegooid. In abstracto doet de wetgever er wel iets mee, maar soms is het politiek
toch al besloten. Het is geen harde rem voor strafbaarstelling maar wil niet zeggen dat het geen
afweging is.
Er is een incident waarbij de media bericht, de politiek zich gedwongen voelt om met een voorstel te
komen omdat burgers zich hier ook mee roeren. Belangengroepen spelen dan soms ook een rol. Het
kan heel terecht zijn dat die met iets komen. Denk bijvoorbeeld aan verkrachting binnen het huwelijk.