Hoofdstuk 1- contextualisme, rechtsbegrip en rechtsstaat
Wat is recht?
Een antwoord op wat het recht precies is, is er haast niet.
Allereerst is recht te kennen uit de concrete gevallen. Hiermee wordt bedoeld dat de oplossing van
een concreet juridisch probleem (casus) een aanknopingspunt biedt om vast te stellen wat het
geldend recht is en hoe het zijn uitwerking heeft op het leven van mensen.
Wanneer iemand wilt kijken naar hoe het recht in elkaar steekt, wordt er gekeken naar de juridische
dogmatiek. Maar omdat dit niet breed genoeg is, wordt er gefocust op het recht dat alleen kan
worden gekend in de context van de omstandigheden waarin het functioneert. Hiermee wordt
allereerst bedoeld dat het voor het begrip van het recht nodig is aandacht te besteden aan de
omstandigheden waaronder het recht tot stand is gekomen, opdat de (oorspronkelijke) context van
wat wij nu als het leerstuk kennen, wordt verhelderd.
Tevens wordt hiermee bedoeld dat recht in concreto, een actuele zaak of casus, slechts goed
begrepen kan worden als ten volle aandacht wordt besteed aan alle omstandigheden van dat geval.
‘De mens moet handelen naar de eisen van de omstandigheden’, ook wel de gedachte van het
contextualisme.
‘To broaden the study of law from whitin, niet alleen de regels en beginselen van het recht doen
ertoe, maar ook de praktijken en verwachtingen van diegenen die leven in en volgens het recht. Van
Twining over de kameel.
Rechtswetenschap is de wetenschap die het recht tot object van studie neemt. Traditioneel wordt in
de rechtswetenschap een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de rechtsdogmatiek, en anderzijds
de benaderingen van het recht waarbij ook de bevindingen van andere wetenschappers wordt
gebruikt.
Met rechtsdogmatiek wordt bedoeld:
1. De studie van het geldende recht;
2. De casuïstiek (geheel juridische casus);
3. De ordening van het recht door tekstanalyse methoden.
Wanneer de rechtswetenschap met andere wetenschappen wordt verbonden en de resultaten van
deze hulpwetenschappen in en door het recht wordt gebruikt, spreek je van multidisciplinariteit.
Maar wanneer de relatie tussen de rechtswetenschap en een andere wetenschap nauwer is doordat
er tussen hen fundamentele punten van overeenkomst zijn, spreek je van interdisciplinariteit. Dit
houdt in dat de wetenschappelijke verbondenheid en samenwerking van hun disciplines op het
niveau van hun grondslagen.
De taal van het recht
In brede zin omvat de rechtswetenschap zowel de studie van de rechtsdogmatiek als die van de
interdisciplinaire benaderingen van het recht.
Om de rechtsdogmatiek te contextualiseren is het allereerst nodig om aandacht te besteden aan het
instrument van het recht: taal.
De taal van het recht begrenst de werkelijkheid in het algemeen, en de samenleving meer in het
bijzonder. Een belangrijk doel van de taal van het recht is om antwoord te geven op
maatschappelijke problemen, het reguleren en beheersen van de maatschappelijke werkelijkheid.
Het strafrecht wordt hierbij gezien als het ultimum remedium, het uiterste redmiddel om
eigenrichting tussen individuen en de samenleving te voorkomen (pacificerende kant).
Maar woorden zijn volgens Vranken nooit op voorhand duidelijk en de context waarbinnen woorden
worden geuit is van invloed op de betekenis. Dat betekent dat het recht een ‘discursieve grootheid’
is. Ook wel het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging.
,Betekenis en context
In de rechtsspraak heeft de rechter tot taak om de betekenis van het geldende recht vast te stellen in
het licht van het geval waarover hij moet oordelen. Deze activiteit van de rechter noemen wij
rechtsvinding.
Wanneer de rechter moet oordelen over een geval waarin de betekenis vrijwel volledig wordt
bepaald door de omstandigheden van het geval (contextuele normen), gaat hij te werk op een
manier van casuïstische rechtsvinding.
Dat de norm contextueel bepaald is, is onder meer toe te schrijven aan eigenschappen van de taal
waarin het recht, regels en contracten zijn geformuleerd. De betekenis van uitspraken en
uitdrukkingen is afhankelijk van de context waarin hij gebruikt wordt.
De hoofdregel uit het Haviltex arrest is dat niet (alleen) de taalkundige uitleg van een overeenkomst
doorslaggevend is om te bepalen wat partijen zijn overeengekomen. Ook de betekenis die partijen
aan (de tekst van) de overeenkomst mogen toekennen is van belang. Hierbij zijn de omstandigheden
van het geval en hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten van belang. In een
procedure waarin onduidelijkheid bestaat over de inhoud van een overeenkomst komen al deze
omstandigheden dan ook aan de orde.
Casuïstische rechtsvinding
Rechtsvinding aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval, ofwel casuïstische
rechtsvinding.
Deze rechtsvinding is meer gericht op de billijkheid in concreto, als uitvloeisel van het streven naar
rechtvaardigheid. De vraag die voorop wordt gesteld is dan ook: ‘wat is een rechtvaardige oplossing?’
Daartegenover staat regelgeleide rechtsvinding, wat zich meer richt op de toepassing en
ontwikkeling van algemene regels.
Het is gericht op een rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Hierbij wordt de vraag:
‘welke regel moet worden toegepast?’ voorop gesteld. Het draagt vooral bij tot de ontwikkeling van
het recht als systeem.
Het recht heeft een ontwikkeling in de richting van de casuïstische rechtsvinding laten zien. Het is
verschoven van normgerechtigkeit (op basis van de wettelijke norm), naar einzelfallgerechtigkeit (in
het individuele geval).
Wel moet hierbij worden opgelet dat er niet teveel wordt gekeken naar rechterlijke uitspraken en
hiermee de regels worden vergeten. Het rechterlijk oordeel dient namelijk generaliseerbaar te zijn en
moet daarom op algemene gezichtspunten te steunen, ook wanneer de wet slechts vage
aanwijzingen geeft. Er moet worden gekeken naar of het recht eenheid en gelijkheid bevorderd.
Maar in welke zin? Ten aanzien van de rechtseenheid dient te worden onderscheiden tussen de
eenheid van de gronden waarop wordt geoordeeld en de eenheid van de resultaten van beoordeling.
Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. Rechtsoordelen
dienen derhalve generaliseerbaar te zijn, in die zin, dat zij een regel opleveren die zich voor
herhaalde toepassing leent. Wel moet hierbij volgens Aristoteles worden gekeken naar de mate van
hun gelijkheid. De mate van gelijkheid is namelijk altijd weer contextbepaald en dwingt dus tot het
bezien van de omstandigheden van het geval.
Rechtsgelijkheid impliceert daarom niet uniformiteit, maar generaliseerbaarheid.
Maar hoe zit het dan met rechtszekerheid? De zekerheid die het recht kan bieden is niet gelegen in
algemene regels, waarvan toch niet te voorspellen valt wat zij in concreto meebrengen, maar in de
verwachtingen in de concrete situatie.
In het burgerlijk recht behoort de norm van de rechtsverhouding kenbaar te zijn. Bij het strafrecht
gaat het erom dat het recht regels biedt waarvan de betekenis bepaalbaar is.
,De stelling van het contextualisme
Allereerst een toelichting van wat deze stelling niet is.
Het is niet zo dat het recht het in het algemeen goed zou doen zonder regels en beginselen.
Integendeel, dergelijke criteria zijn noodzakelijk wil het recht niet vervallen in willekeur bij de
toedeling van rechtsgevolgen. Het voorkomen van willekeur is niet alleen een normatief vereiste dat
voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel, het is bovendien een eis van consistentie die samenhangt met
elementaire noties van rationaliteit.
Evenmin is het contextualisme een pleidooi voor casuïstische rechtsvinding zonder meer. In
uitzonderlijke gevallen kan een bepaalde context toch aanleiding geven om, ondanks het belang van
uniforme uitkomsten, de regel in dit bijzondere geval niet toe te passen. Wat begint als de toepassing
van een scherpe, vaststaande regel, eindigt dan toch als een geval van casuïstische rechtsvinding.
Het is heel goed mogelijk en vaak ook wenselijk dat de rechter zijn oordeel vormt aan de hand van
vaststaande regels en die consequent toepast, totdat zich een uitzonderlijk geval voordoet waarin de
omstandigheden tot een relativering of beperking van de regel nopen. Dit verschijnsel werd door
Hart getypeerd als de open texture van het recht: het is de consequentie van zowel eigenschappen
van de taal als van eigenschappen van de wereld waarin wij leven. Recht is in taal geformuleerd en
taal is algemeen van karakter. De toepassing van het recht impliceert de toepassing van algemene
begrippen in concrete situaties, waarvoor een kloof moet worden overbrugd. De taal zelf kan die
kloof niet overbruggen, want zij kan zichzelf niet toepassen; de gebruiker van de taal moet dat doen.
De open texture van het recht is bovendien de consequentie van de principiële onvoorspelbaarheid
van onze sociale omgeving, die andere context. De wetgever maakt regels zonder zich een volledig
beeld te kunnen vormen van de gevallen waarvoor de rechter zich gesteld kan zien.
Uiteindelijk kan worden gesteld dat het contextualisme het volgende impliceert: Allereerst betekent
het dat de toepassing van een bepaald type rechtsvinding afhankelijk is van de context van het geval:
in sommige gevallen is strikte toepassing van een rechtsregel nodig of wenselijk, bijvoorbeeld in het
kader van de rechtsgelijkheid. Ten tweede impliceert het contextualisme dat context bij
rechtsvinding altijd een rol speelt op de achtergrond: in standaard zaken blijven veel
omstandigheden buiten beeld, maar dat is dan omdat zij niet bijzonder zijn. Ten derde volgt uit het
contextualisme dat er altijd uitzonderingen op de regel zullen zijn: er kan zich altijd een geval
voordoen waarin de meest strikte regel toch terzijde geschoven moet worden.
, Hoofdstuk 2- het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap
Het rechtsbegrip: het driehoekmodel van het recht
(Obiter dictum= een overweging ten overvloede).
De zaak van ‘wrongful birth’. Volgens Dworkin is het beroep op de waardigheid van een kind een
beroep op een principle. Dit is een rechtsbeginsel dat de uitdrukking vormt van een morele waarde
en dat gevolgd moet worden omdat de gerechtigheid dat vereist.
Het beroep op de preventie van mogelijke schadelijke gevolgen heeft meer een pragmatisch
karakter. Er wordt dan wel gesproken van een beroep op een policy, een beleidsdoel met betrekking
tot een wenselijke maatschappelijke situatie.
De niet toekenning van de vergoeding voor de moeder wijst erop dat de grenzen van het recht niet
precies samenvallen met wat uit de klassieke rechtsbronnen kan worden afgeleid, maar strekken zich
ten dele uit over wat traditioneel als het domein van de moraal en de politiek wordt aangeduid.
Met inachtneming van de zebrapad casus kan worden gesteld dat het recht het geheel van regels is
dat de normen verschaft voor het gedrag van mensen in de samenleving.
Daarnaast gaat het ook om het beschermen van de zwakkere. Dat betekent dat het recht ook altijd
gaat om opvattingen over goed en kwaad, rechtvaardig en onrechtvaardig.
Wij noemen dat waarden en idealen van het recht.
Het driehoekmodel onderscheidt drie dimensies of momenten in het recht die ieder op hun manier
ook weer een context in en van het recht zijn:
A. Het normatieve (juridische) moment
Dit is het geheel van regels, beslissingen en beginselen dat gewoonlijk onder recht wordt
verstaan, ook wel het positieve recht genoemd. Het is het recht dat op een bepaalde tijd en
plaats geldt. Het positieve recht verschaft normen voor menselijk gedrag, vandaar de
aanduiding normatief.
B. Het ideële (filosofische) moment
Dit is het geheel van ideeën, opvattingen en waarden dat als toetssteen fungeert voor het
positieve recht.
C. Het actuele (sociologische) moment
Hieronder verstaan wij het geheel van maatschappelijke gebruiken en praktijken dat tot het
positieve recht heeft geleid, als de maatschappelijke gebruiken en praktijken die uit het recht
voortvloeien.
Rechtssociologen spreken van een discrepantie tussen law in the books and law in action. Er
kan veel spanning zijn tussen wat het recht voortschrijft en wat ervan terechtkomt.
Achtergrond van het recht als systeem
De definitie van juridische begrippen is om drie redenen problematisch.
Allereerst is het problematisch omdat juridische begrippen veelal vage begrippen zijn. Daarmee
wordt bedoeld dat het gebruik en de toepassing van juridische begrippen niet eenduidig aan de hand
van criteria worden vastgelegd. Vage begrippen zijn in zekere zin grenzeloze concepten, en zijn in die
zin moeilijk definieerbaar.
Hierbij kan er ook nog onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de intensie of
betekenisinhoud onbepaald is (intensionele vaagheid= de onduidelijkheid over wat de term precies
betekent) en die waarbij de extensie of begripsomvang niet vastligt (extensionele vaagheid= de
onduidelijkheid over de gevallen waarop het begrip slaat.)
In de tweede plaats is de definitie van juridische begrippen problematisch omdat deze begrippen
open texture bezitten. De toepassing van het recht is uiteindelijk altijd onder bepaald. Het recht is
altijd afhankelijk van de juist niet altijd voorzienbare omstandigheid van het geval. Zo ook bij
juridische begrippen. Er kunnen zich altijd nieuwe gevallen voordoen die niet aan de definitie
beantwoorden, maar toch onder het begrip worden begrepen.
De consequentie van de open texture van rechtsbegrippen is dat hun betekenis evolueert.
