Overheid en privaatrecht – week 1
Hoorcollege A
Onderwerpen
Algemeen: overheid en privaatrecht
- Algemeen gebruik privaatrecht + overeenkomsten + publiek domein
Privaatrecht en/of publiekrecht?
- Private normstelling + privaatrechtelijke/publiekrechtelijke organisatie
Onrechtmatige (overheids)daad
- Schadevergoeding + ge- en verbodsacties + schadeverzoekschriftprocedure
Rechtmatige overheidsdaad
- Nadeelcompensatie + planschadevergoedingsovereenkomsten
Info over het vak
Zie Brightspace / Student Portal
Tentamenstof
- Literatuur (hyperlinks). Er is geen boek
- Colleges
- Standaarduitspraken
o Naam + rechtsregel
Tentamen
17 januari 2024 (1ste kans), 18:15 uur (concept) – twee uurstentamen
11 april 2023 (2de kans), 08:30 uur (concept)
Bonuspunten. Doet iedereen mee!?
Schrijf een kort paper van +/- 2.000 woorden
- Specifiek – zelf te kiezen – aan het vak gerelateerd onderwerp
- Bv. actueel vraagstuk, een reactie op een (voorgeschreven) artikel
- Eenvoudig(er): grondige analyse van een (standaard)uitspraak
Onderzoeksvraag, structuur, analyse/methode, conclusie(s)
Eventueel gezamenlijk schrijven (max 2; dan meer woorden per paper)
Paper in week 7 live (of in een video) kort presenteren
Stuur je papervoorstel uiterlijk ma 4 december 2023 via Brightspace
- Desgewenst beoordelen docenten kort of het onderwerp in orde is
Lever je paper (en video) uiterlijk vr 12 januari 2024 in (via Brightspace)
Voor schrijven en presenteren van paper krijg je bonuspunten
- Maximaal 1 cijferpunt op je tentamen (¼, ½, ¾ of 1)
Overheid en privaatrecht: algemeen
- Hugo de Jonge en woondeals, vragen over: waarom sluit hij private overeenkomsten? Is er geen
publiekrechtelijk middel waarmee hij hetzelfde kan bereiken? Hoe zit het met de nakoming? Etc.
- Urgenda: in hoeverre kun je de Staat aansprakelijk houden
- Deurne, de stank van de varkensstallen was zo erg dat het in strijd was met hun mensenrechten – want
staat doet onvoldoende om cumulatieve stankoverlast tegen te gaan
- Gerechtshof DH: overheidsinstelling procedeert privaatrechtelijk tegen woonark, ze eisen dat de
woonark van hun eigendom wordt verwijderd
- Uitspraak november 2021, Didam arrest: gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat wanneer
overheden gronden o.i.d. gaan verkopen, dat ze transparant zijn over wat ze gaan verkopen, hoe ze dat
gaan verkopen en wie er bij kan worden betrokken
De overheid behartigt het algemeen belang
Typerend voor overheidshandelen: vervullen van een publieke taak
In verband met die publieke taak wordt de overheid beheerst door een omvangrijk stelsel van bijzondere regels
(publiekrecht)
Hoe verhoudt het publiekrecht zich tot het privaatrecht?
Mag de overheid het privaatrecht gebruiken om een publieke taak te behartigen?
1
,Visies op verhouding publiek- en privaatrecht
Er is een soort van historische ontwikkeling
- Eerst werd privaatrecht gezien als algemeen recht, bestuursrecht als bijzonder recht. Overheid had
veel vrijheid om te kiezen tussen privaatrecht en publiekrecht
- Het bijzondere publiekrecht is niet wezenlijk anders van aard dan het gemene privaatrecht
Gemene rechtsleer gaat gepaard met (tamelijk vrije) tweewegenleer
Kruseman-arrest (HR 1962): kun je als gemeenteraad een financiële tegenprestatie vragen om een
bestemmingsplan te wijzigen?
- ‘Ik wil je wel een ton geven om bestemmingsplan te wijzigen’, dat is omkoping, maar men vond dat
toen niet erg – was gewoon een ‘overeenkomst’
- Maar goed, toen mocht je dus een financiële tegensprestatie vragen… dit staat haaks op algemeen
belang behartigen
Eindhoven/Staals (HR 1968)
- Huurovereenkomst i.p.v. precarioregeling over gebruik grond toegestaan
- Precarioregeling is een publiekrechtelijke regeling waarin je geld vraagt voor gebruik van grond dat in
eigendom is van de overheid
- Dat kun je ook soort van met een huurovereenkomst doen… maar moet je in plaats daarvan niet de
publiekrechtelijke regeling gebruiken?
- In 1968 was men niet zo kritisch, je kon kiezen tussen een publiekrechtelijke precarioregeling of een
privaatrechtelijke huurovereenkomst
Privaatrecht = (al)gemene recht
Publiekrecht = bijzonder recht
Ontwikkeling via de gemengde rechtsleer…
Gemengde rechtsleer: onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht, aan beide rechtsgebieden wordt even
veel gewicht toegekend
- Bepalend voor de toepasselijke rechtsnormen en/of de toepasselijke rechtsfiguren zou moeten zijn of
er sprake is van vervullen van een publieke taak
- Als de overheid privaatrechtelijk gaat handelen, vb. stoelen kopen voor ambtenaren, dan vraag je je af
in hoeverre het publiekrecht dan doorwerkt
- Awb zegt daar wat over… zie art. 3:1 lid 2 Awb
Artikel 3:14 BW: geen privaatrechtelijke rechtsverhouding in strijd met publiekrechtelijke normen
Artikel 3:1 lid 2 Awb: normen van afd. 3.2 t/m 3.4 Awb, geclausuleerd van toepassing op andere handelingen
van bestuursorganen
- Dus, de abbb’s zijn van toepassing op feitelijke handelingen en privaatrechtelijke handelingen van
bestuursorganen
- Hoezo, privaatrechtelijke handelingen van bestuursorganen? Bestuursorganen zijn organen van
rechtspersonen met een bepaald openbaar gezag.
- Vb. je koopt als B&W stoelen voor ambtenaren. Wat is publiekrechtelijk hieraan? Het idee is dat
bestuursorganen de beslissende instanties zijn van de rechtspersonen waar ze deel van uitmaken –
daarom moeten zij bij private rechtshandelingen de abbb’s in acht nemen
… naar de gemeenschappelijke rechtsleer
Ons recht kent een verzameling algemene uitgangspunten, rechtsbeginselen en rechtsfiguren die zich doen
gevoelen in privaatrecht en publiekrecht
Regering bij invoering titel 4.4 Awb over geldschulden
- In beginsel elk rechtsgebied eigen regels
- Geen nodeloze verschillen laten bestaan
Bestuursrechter in de jurisprudentie
- Algemene rechtsbeginselen (o.a. onrechtmatige daad; onverschuldigde betaling; ongerechtvaardigde
verrijking)
2
, - De Afdeling zegt eigenlijk van: we hebben een algemeen rechtsbeginsel, de onrechtmatige daad, dat
staat mooi in het BW maar iets minder mooi in Awb, maar het geldt eveneens voor het publiekrecht
dus
- Idem voor onverschuldigde betaling, etc.
Algemeen recht = gemeenschappelijk recht
Publiekrecht Privaatrecht
Overheid: bestuursorgaan en rechtspersoon
Het publiekrecht (bestuursrecht) kent publiekrechtelijke bevoegdheden toe en draagt publieke taken op aan
een bestuursorgaan
Het privaatrecht kent aan (rechts)personen vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden toe (art. 2:5 BW)
Ingevolge art. 2:1 BW bezitten rechtspersoonlijkheid:
- Gemeente, waterschap, provincie, Staat
- Lichamen met verordenende bevoegdheid krachtens de Grondwet
- Andere bij of krachtens de wet als zodanig aangewezen lichamen
o Je bent dan een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld
o Bestuursorgaan en publiekrechtelijk rechtspersoon goed uit elkaar houden
Privaatrechtelijke overeenkomsten: gaat over de rechtspersoon die eigenaar is van het gemeentehuis, niet het
bestuursorgaan. Bestuursorgaan heeft immers geen vermogensrechtelijke positie, maar maakt gewoon deel uit
van de rechtspersoon
Wie beslist over het gebruik van privaatrecht?
Antwoord: de rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht
- Het BW regelt niet de organisatie, inrichting en structuur van rechtspersonen ingesteld krachtens
publiekrecht
- Dat is geregeld in de Comptabiliteitswet en de organieke wetten
- Het BW regelt dat bij een BV of NV ofzo, het bestuur daarvan beslist. In het publiekrecht beslist het
college van B&W voor de gemeente (zie Gemeentewet)
Een voorbeeld…
Art 160 lid 1 sub d Gemeentewet: College van B&W beslist over privaatrechtelijke rechtshandelingen
Art 171 lid 1 Gemeentewet: Burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte
- Het beslissen over privaatrechtelijke handelingen is dus wat anders dan vertegenwoordiging
o Eerst beslissing college B&W om zo’n handeling aan te gaan, is dit een Awb-besluit?
▪ Nee, art. 8:3 lid 2 Awb – je kunt niet bij de bestuursrechter procederen tegen een
besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling
▪ Waarom? De wetgever geeft hiermee eigenlijk impliciet aan dat het een Awb-besluit
is, maar gewoon dat je niet bij de bestuursrechter terecht moet… maar je kunt
bediscussiëren of dit een besluit is of niet. De Graaf zegt dat het geen besluit is
▪ Maar goed, Awb lijkt aan te geven dat het géén besluit is
o Burgemeester gaat vervolgens de overeenkomst aan namens de Gemeente
Kan de overheid vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke weg..?
Kritiek op keuzemogelijkheid overheid
Met gebruikmaking van het privaatrecht zou de overheid…
- … meer kunnen vragen/afdwingen dan met gebruik van publiekrecht
o Vb. een ‘boeteclausule’ indien je niet voldoet aan erfpachtvoorwaarden, dit zou niet mogen
volgens het systeem van het publiekrecht
o Je zou daartegen niet kunnen procederen bij de bestuursrechter, vervolgens kan overheid
gaan invorderen etc. door je te dagvaarden bij de civiele rechter
- … publiekrechtelijke waarborgen voor burgers kunnen omzeilen/doorkruisen
o Publieke rechter is goedkoper t.a.v. civiele rechter
- … beroep op de (informele/goedkopere) bestuursrechter vermijden
- … inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken
3
, - … de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken
o Provincie heeft vb. een stuk grond en bedenkt iets om dat te reguleren, maar het valt binnen
grenzen van gemeente
o Wie gaat over de regels die gelden over gebruik van de grond? Gemeente a.d.h.v.
bestemmingsplan, maar provincie kan dat dus a.d.h.v. eigendomsrecht doorbreken
Windmill-arrest (HR 1990): gaat over hoe je moet bepalen of overheid gebruik mag maken van privaatrecht
- Windmill BV loost afvalgips op de Nieuwe Waterweg, Staat is eigenaar van Nieuwe Waterweg
- Er geldt een lozingsvergunning en in die publiekrechtelijke regeling bestond de mogelijkheid om geld te
verlangen van degene die gips loost in (in dit geval) de Nieuwe Waterweg
- Windmill heeft vergunning om gips te lozen in Nieuwe Waterweg, maar wij zijn eigenaar van die
Waterweg en we willen dat je geld geeft om op ons eigendom te lozen (0,04 guldencent)
- Probleem ontstond vanwege inflatie, Staat wil meer geld: i.p.v. 0,04 cent 1,25 euro per kubieke meter
- Windmill is het daarmee oneens, dus er komt een procedure
- Staat: Windmill moet betalen, of niet meer lozen. Mag de Staat zo’n vergoeding eisen in deze situatie?
Publiekrecht: vergunning o.g.v. Rivierenwet en de Wet verontreiniging oppervlaktewateren
- Maakt vergoeding mogelijk op basis van AMvB (die er nog niet is)
Privaatrecht: ‘vergunning’ o.g.v. eigendomsrecht Staat
- Tot 1-1-80: Windmill betaalt fl. 0,04/m3 afvalgips
- Na 1-1-80: Staat eist fl. 1,25/m3. Windmill loost wel, betaalt niet
- Staat vordert stopzetting lozing totdat nieuwe afspraken zijn gemaakt
De Windmill-criteria …
Geeft de wet regels over het gebruik van privaatrecht om de beleidsdoelen te bereiken?
- Zo ja, dan staat het antwoord in die regels (vgl. art 122 Woningwet)
- Zo nee, dan is beslissend of het gebruik van het privaatrecht door de overheid een onaanvaardbare
doorkruising van het publiekrecht betekent
Wanneer is sprake van onaanvaardbare doorkruising? Beoordelen aan de hand van:
a) inhoud/strekking publiekrechtelijke regeling
b) bescherming belangen burgers in die regeling
c) kan met het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat worden behaald?
Doorkruisingsleer: de rechter beoordeelt strenger en gestructureerder
- Maar geen absoluut afscheid van de keuzemogelijkheid!
Hoofdregel: als de wet regels geeft over gebruik van privaatrecht, dan moet je dat volgen
- Vb. wetgever verbiedt gebruik privaatrecht, dan moet je geen privaatrecht gebruiken
- Erg weinig voorbeelden waarin dit expliciet wordt geregeld (vb. art. 122 Woningwet)
Geeft de wet geen regels? Dan kijk je of sprake is van onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht door
gebruik van privaatrecht.
Onaanvaardbare doorkruising?
- Inhoud en strekking publiekrechtelijke regeling
- Bescherming van belangen burgers geregeld in die regeling?
- Kun je met publiekrecht een vergelijkbaar resultaat behalen? Zo ja, dan publiekrecht gebruiken
Alleen relevant als twee wegen open staan?
Zuivere tweewegensituatie: er is een publiekrechtelijke regeling die ongeveer over hetzelfde gaat
- Vraag: moet die regeling dan niet worden gebruikt?
Onzuivere tweewegen situatie: er is niet zo’n publiekrechtelijke regeling die ongeveer over hetzelfde gaat
Vraag: betekent die afwezigheid dat de overheid gebruik kan maken van het privaatrecht?
- Brandweerarrest. In die casus moest een schip worden geblust, vervolgens probeert de overheid de
kosten van het blussen door de brandweer te verhalen bij de eigenaar van het schip
- In het publiekrecht was geen verhalingsmogelijkheid… dus, eigenlijk alleen maar civiele weg open
- Maar je mag de civiele weg hier niet gebruiken, want hier doorkruist het op onaanvaardbare wijze de
publieke weg. De wetgever heeft bewust gekozen om geen kostenverhaal te regelen, want vervolgens
gaat niemand de brandweer bellen als er geblust moet worden
4
