Samenvatting van het boek kern van het Arbeidsrecht
HC 1: literatuur H1
H1 De arbeidsverhouding
Arbeidsovereenkomst is geregeld in titel 10 (7:610 en verder). De arbeidsovereenkomst vormt de
kern van het arbeidsrecht.
1.3 Het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst
Het bijzondere van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere overeenkomsten:
1)het personenrechtelijke element met juridische ondergeschiktheid en economische afhankelijkheid
is sterk in de individuele arbeidsrelatie aanwezig; De werknemer is ondergeschikt aan zijn werkgever.
de werknemer staat in een gezagsverhouding ten opzichte van zijn werkgever. Een
arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst (=gericht op continuïteit). Er is sprake van dubbele
kwetsbaarheid: a)juridische ondergeschiktheid en b) economische afhankelijkheid (werkgever
betaalt). Het beginsel van de ongelijkheidscompensatie: door de structureel ondergeschikte
afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van zijn werkgever zijn de wettelijke regels
gericht op het creëren van een (beter) evenwicht tussen de contractspartijen: de feitelijke
ongelijkheid wordt juridisch gecompenseerd.
2)collectiviteiten (vakbonden, ondernemingsraad) spelen in het arbeidsrecht een belangrijke rol. De
regels die zij hebben gemaakt kunnen consequenties hebben voor de inhoud van de individuele
arbeidsovereenkomst. Vakbonden kunnen met werkgever(organisaties) collectieve
arbeidsovereenkomsten (cao’s) sluiten. Hierin staan de arbeidsvoorwaarden.
3)inbedding van arbeidsovereenkomst in de arbeidsorganisatie; dit heeft invloed op wat de
individuele werknemer van zijn werkgever mag verwachten en andersom. Werkgever moet vaak
rekening houden met een grote groep werknemers met allemaal eigen wensen/voorkeuren. De
arbeidsorganisatie als geheel en de voortgang daarvan spelen uitdrukkelijk een rol bij de vraag wat
partijen individueel van elkaar mogen verwachten. = institutionele karakter.
1.4 Kwalificatie van de overeenkomst
Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de werknemer toegang tot beschermende regels.
Titel 7.10 BW is van toepassing: werknemer heeft recht op doorbetaling van loon bij ziekte,
vakantiedagen en ontslagbescherming. Door arbeidsovereenkomst heeft werknemer ook
bescherming door Arbeidstijdenwet etc. Arbeidsovereenkomst leidt in veel gevallen tot
bovenwettelijke aanspraken op grond van cao + leidt tot toegang tot werknemersverzekeringen:
Werkloosheidswet, Ziektewet, WIA op grond waarvan bij werkloosheid/arbeidsongeschiktheid een
uitkering kan worden gegeven.
Als een persoon niet werkt via arbeidsovereenkomst dan is de persoon werkzaam als zelfstandige
vaak op basis van overeenkomst van opdracht (7:400) of aanneming van werk (7:750). Is dit niet van
toepassing, dan is er sprake van een overeenkomst sui generis.
1.5 Werknemer of zelfstandige?
1.5.1 De elementen van art. 7:610 BW
7:610 bepaalt wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomst:
overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de
werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 4 voorwaarden:
1)de verplichting tot het verrichten van arbeid
2)de verplichting tot het betalen van loon
3)gedurende een zekere tijd
4)in dienst van de andere partij
1
,Let op: schriftelijkheid is geen voorwaarde! Een mondelinge overeenkomst kan dus ook een
arbeidsovereenkomst opleveren.
1)De verplichting tot het verrichten van (persoonlijke arbeid);
Er is sprake van arbeid als: een bijdrage wordt geleverd aan het primaire doel van de onderneming.
Arbeid kan passief en actief; slaapwacht is ook arbeid. Let op: stagiair is vaak geen arbeidsovk.
Om te kijken of iets voldoet aan arbeid moet je ook toetsen of :
-de ‘arbeid’ bijdraagt aan het primaire doel van de werkgever.
-de arbeid persoonlijk wordt verricht (7:659 lid 1). De werknemer mag zich alleen laten vervangen
door een ander als de werkgever daarmee instemt. Als een werker zich zonder toestemming kan
laten vervangen, dan heeft hij geen arbeidsovereenkomst.
-de arbeid verplicht karakter heeft: 7:610 spreekt over een verbinding tot het verrichten van arbeid.
Als je zelf kunt bepalen om werk te weigeren, dan voldoet dit niet. Verplichting tot verrichten van
arbeid kan blijken uit inhoudelijke instructies of aanwijzingen in de formele (organisatorische) sfeer.
dus als je bevoegd bent om werk te weigeren of af te zeggen, voldoet het niet (Deliveroo).
2)De verplichting tot het betalen van loon;
Loon: overeengekomen verschuldigde tegenprestatie van de werkgever voor de door de werknemer
verrichte arbeid. 3 elementen loon:
-vergoeding
-die door de werkgever verschuldigd is aan de werknemer
-ter zake van de bedongen arbeid
Het loon kan bestaan uit meer dan alleen een financiële vergoeding (7:617). Let op: fooien,
gratificatie of onkostenvergoeding vallen niet onder loon. Reden: fooien zijn niet verschuldigd door
de werkgever. Loon mag niet bestaan uit alcoholhoudende drank of genotmiddelen (7:617 lid 1
aanhef en onder b).
3)Gedurende een zekere tijd
Wordt snel aangenomen. Tijdsduur van een uur voldoet al. Als aan de overige 3 voorwaarden is
voldaan, wordt gemakshalve aangenomen dat ook aan dit element is voldaan.
4)In dienst van de andere partij
Element wordt ook wel gezagsverhouding genoemd. Leidt vaak tot discussie; niet eenvoudig om vast
te stellen of er onder gezag wordt gewerkt. Bijv. IT-specialisten, medisch specialisten, juristen,
economen, artiesten; deze mensen worden in dienst genomen vanwege hun specialisme en hebben
vaak grote vrijheid in het vormgeven van hun arbeid.
In rechtspraak wordt vaak gebruik gemaakt van theorie die toelaat dat instructies niet feitelijk
hoeven te worden gegeven, maar dat het voldoende is als de mogelijkheid daartoe bestaat. Het gaat
dan niet om een instructiebevoegdheid ten aanzien van de inhoud van het werk, maar ten aanzien
van de werkdiscipline. Werknemer kan instructies krijgen ten aanzien van meer organisatorische
zaken. Er zijn 2 interpretaties:
-formeel gezagscriterium: gaat om de vraag of de werkrelatie een ‘normale’ organisatorische
inbedding heeft gekregen. Hierbij wordt gekeken naar inrichting van werktijden, wijze van beloning,
regelingen over vakantie etc. Het gaat om de organisatie om het werk heen, niet de inhoud.
-materieel gezagscriterium: gaat om inhoud van het werk zelf.
interpretaties kunnen beide een rol spelen.
1.5.2 Kwalificatie van de overeenkomst en de elementen van art. 7:610 BW
Vaak is het niet duidelijk of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Vaak hebben partijen hun
rechtsverhouding niet nader omschreven en moet uit de omstandigheden van het geval worden
afgeleid van welk type overeenkomst er sprake is. Arresten Groen/Schoevers en X/Gemeente
Amsterdam geven een toetsingskader voor de kwalificatie van de overeenkomst.
2
,Groen/Schoevers
Groen werkte op basis van een mondelinge overeenkomst parttime bij het opleidingsinstituut
Schoevers. Groen gedroeg zich als zelfstandige. Toen Schoevers de overeenkomst wilde beëindigen
zei Groen dat dit niet zomaar kon, omdat er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. HR: geen
sprake van arbeidsovereenkomst. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden
beoordeeld aan de hand van de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst
hebben beoogd. Dat wat geldt tussen personen, wordt bepaald door dat wat zij bij het sluiten van de
ovk voor ogen hadden. Daarbij is het ook van belang waarop zij feitelijk aan de overeenkomst
uitvoering hebben gegeven en dus daaraan inhoud hebben gegeven.
X/Gemeente Amsterdam
Uitkeringsgerechtigde is werkloos en ontvangt een uitkering. Om weer te re-integreren is zij
plaatsingswerkzaamheden gaan verrichten voor 12 maanden. Ze ontving heel weinig geld. Zij stelde
dat ze werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst en daarom recht heeft op meer
loon. Rechter wees dit af. HR: indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving
(ovk waarbij ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever,
tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten), moet de overeenkomst worden aangemerkt
als een arbeidsovereenkomst. Het is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling
hadden de overeenkomst onder wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
het gaat er dus om of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke
omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit arrest Groen/Schoevers is afgeleid, speelt
de bedoeling van de partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt
als een arbeidsovereenkomst.
HR maakt een onderscheid tussen 2 fases: 1)uitlegfase (=welke rechten en verplichtingen zijn
partijen overeengekomen?) en 2)kwalificatiefase (=heeft de ovk kenmerken van een arbeidsovk?).
Bij de uitlegfase wordt gebruik gemaakt van de Haviltexmaatstaf.
Op basis van Haviltex-criterium wordt vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen over en
weer zijn aangegaan. Hierbij speelt de partijbedoeling een belangrijke rol. Hierna moet de rechter
beoordelen of en zo ja aan welke de overeenkomst voldoet. Het oogmerk, dus wat partijen hebben
beoogd doet er bij de kwalificatiefase niet toe. Het doet er dus niet toe of partijen een arbeidsovk
hebben beoogd.
Stappenplan kwalificatie arbeidsovereenkomst
Dus, in X/Gemeente Amsterdam wordt onderscheid gemaakt tussen 2 fases:1)uitlegfase en
2)kwalificatiefase. Bij uitlegfase speelt de partijbedoeling een rol, bij de kwalificatiefase niet.
voordat je inhoudelijk kan toetsen of sprake is van een arbeidsovk, moet je eerst in kaart brengen
wat partijen over en weer zijn overeengekomen.
Stap 1: de uitlegfase (partijbedoeling speelt een rol)
Vraag: welke rechten en verplichtingen zijn partijen overeengekomen? De vraag moet worden
beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is van belang wat maatschappelijke positie van
partijen is + welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. De maatschappelijke positie kan
betrekking hebben op opleidingsniveau of sociaaleconomische positie (in hoeverre is hij economisch
afhankelijk van de werkgever). Vaak kleurt de maatschappelijke positie de partijbedoeling. Bij een
zwakke maatschappelijke wordt er minder gewicht aan de partijbedoeling toegekend. Bij
maatschappelijke positie kan je denken aan: afhankelijkheid, ondernemerschap,
onderhandelingsmacht en beschermingsniveau.
3
, Stap 2: de kwalificatiefase (feitelijke uitvoering)
Vraag: kunnen de afspraken worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst? Er wordt in deze fase
gekeken naar de feitelijke uitvoering. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de
omschrijving van arbeidsovereenkomst van 7:610 lid 1, moet de overeenkomst worden aangemerkt
als arbeidsovereenkomst. Hierbij is het NIET van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling
hadden om arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. Het gaat erom of de overeengekomen
rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
je moet dus toetsen of wordt voldaan aan de elementen van art. 7:610: arbeid, loon, gezag,
gedurende zekere tijd.
1.5.3 ABN-Amro/Malhi-verweer
Voordat aan de vorige stappen kan worden toegekomen, moet er eerst worden bekeken of er
überhaupt sprake is van een overeenkomst tussen beide partijen. Je moet kijken of partijen zich
tegenover elkaar hebben verbonden. Of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden is volgens de
HR afhankelijk van dat wat zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en
gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
1.5.4 De betekenis van het rechtsvermoeden van art. 7:610a
7:610a kan helpen met beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Als er wordt voldaan aan 2 voorwaarden is er sprake van een vermoeden van arbeidsovereenkomst:
1)werknemer heeft 3 opeenvolgende maanden wekelijks tegen beloning arbeid verricht; OF
2)werknemer heeft 3 opeenvolgende maanden ten minste 20 uur per maand tegen beloning arbeid
verricht.
er hoeft dus maar aan 1 voorwaarde te worden voldaan voor een vermoeden. Maar let op:
hiermee staat nog niet vast dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat. Bewijslast blijft
op werknemer, maar het element ‘in dienst van’ wordt vermoed aanwezig te zijn, als de andere 2
elementen door de werknemer voldoende gemotiveerd zijn. De werkgever kan proberen dit
vermoeden te weerleggen.
1.5.5 Checklist kwalificatie arbeidsovereenkomst
1)Is er een verbintenis tussen partijen?
beoordeel eerst of partijen zich überhaupt tot elkaar hebben verbonden. Is er een ovk tussen de
werkgever en werknemer? Of lopen de lijntjes met andere partijen? (bijv. uitzendbureau)
2)Welke rechten en verplichtingen zijn partijen over en weer aangegaan? (X/Gemeente Amsterdam
(stap 1) en Groen/Schoevers)
als partijen zich tot elkaar hebben verbonden, moet je eerst kijken welke afspraken zij hebben
gemaakt. = uitlegfase. De uitlegfase wordt aan de hand van Haviltexcriterium beoordeeld. Hierbij
mogen de partijbedoeling en maatschappelijke positie worden betrokken.
3)Hoe kwalificeert de verzameling aan rechten en verplichtingen tussen partijen?
= kwalificatiefase (X/Gemeente Amsterdam). Alle wederzijdse rechten en verplichtingen moeten
worden getoetst aan de elementen van 7:610.
1.5.6 Zelfstandige
Als er geen sprake is van een arbeidsovk is de kans dat de werker als zelfstandige werkzaamheden
verricht op basis van een ovk van opdracht of aanneming van werk.
Overeenkomst van opdracht
Overeenkomst van opdracht staat in titel 7.7 BW (7:400). Hierbij verbindt de opdrachtnemer zich
jegens de opdrachtgever om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten.
Werkzaamheden moeten bestaan uit iets anders dan het tot stand brengen van het werk van
stoffelijke aard, het bewaren van zaken, uitgeven van werken of vervoeren of doen vervoeren van
personen of zaken, omdat voor deze gevallen aparte regelingen zijn opgenomen in BW.
4
