Encyclopedie der Rechtswetenschap
Hoorcolleges
Week 1
20e eeuw
Hans Kelsen
Gustav Radbruch
Wanneer spreken we van geldend positief recht? Daar zijn 2 hoofdstromingen voor, die verschillende
antwoorden geven op die rechtsvraag:
- Rechtspositivisme: Recht geldt al wanneer het gepositiveerd is; geponeerd is. Het geldende recht.
Recht geldt als het volgens de juiste wijze, die ook in de wet staat, is gemaakt. Volgens het
rechtspositivisme bestaat er een scherp onderscheid tussen wat als recht geld en wat rechtvaardig of
goed is. (Het recht hoeft niet perse inhoudelijk moreel te zijn)
- Natuurrechtsleer: Recht moet ook inhoudelijk in orde zijn. Het moet moreel zijn, om echt recht te
kunnen zijn.
Het is recht dat vast zit aan de mens en natuur. Door mensen gemaakt recht moest beantwoorden aan
recht dat van nature geldt.
Dit maakt uit want bijv. een bepaald rechtsstelsel is volgens het rechtspositivisme wel geldend recht, en volgens
de natuurrechtsleer niet. Immoreel recht kan dan bijv. wel geldend zijn bij de positivisten en bij de
natuurrechten niet.
Moet je geldend recht altijd gehoorzamen?
- Normatief rechtspositivisme: Ja, je moet je er wel aan houden. Als dit niet gebeurd zal er geen
rechtszekerheid zijn (voor hun het belangrijkste recht). Altijd als er recht is, moet je je daar aan
houden, ook aan immoreel positief recht.
- Beschrijvend rechtspositivisme: Wilt alleen een beschrijving van het recht en geen betrekking van
moralen in dat recht. Het is een moreel vraagstuk en geen juridisch vraagstuk en zij willen zich hier dus
niet mee bezig houden. > Moraal en recht moet gescheiden blijven. als een rechtsnorm geldt, betekent
nog niet dat deze automatisch geldt.
Moraal: Geheel van opvattingen hoe je hoort te leven. (Goed vs. Kwaad)
Rechtsmoraal: Moraal van de filosofie die in het recht zit.
- Brede rechtsmoraal: Moraal die zich uitstrekt over het gehele menselijke leven. Hoe je moet leven
(alles) moet beschreven worden.
- Smalle rechtsmoraal: Is beperkt tot regels over orde en vreedzaam (samen)leven. Zoals niet stelen.
Vrijheid: Bestaat uit de afwezigheid van belemmeringen. Je bent vrij als je onbelemmerd bent (volgens
filosofen).
Soorten belemmeringen
- Negatieve vrijheid. Belemmeringen van buiten af / Buitenstaande belemmeringen (andere mensen of
een staat), Klassieke vrijheidsrechten. (extern)
- Positieve vrijheid: Je hebt bepaalde voorzieningen niet; gebreken. Belemmeringen door dingen die er
niet zijn (bijv. gezondheidzorg, openbaar onderwijs, volkshuisvesting); Sociale rechten.
- Wezensvrijheid: Vrijheid om jezelf volledig te ontplooien. Geestelijke belemmeringen. Onvrijheid in je
hoofd (bijv. verslavingen). (intern)
,Radbruch en Kelsen zijn representanten van natuurrechtsleer (Radbruch II), van normatief rechtspositivisme
(Radbruch I) en van beschrijvend rechtspositivisme (Kelsen). → 20e eeuw
Radbruch is van mening veranderd. Voor WOII was hij een normatief rechtspositivist. Door nazirecht is hij
veranderd naar aanhanger het natuurrecht.
Deze stromingen maken uit voor de historische context.
Radbruch:
Radbruch I (normatief rechtspositivisme):
Recht is een stelsel wat 3 waarden wil dienen.
De 3 waarden van het recht om een rechtsstelsel zo goed mogelijk te verwezenlijken
- Rechtsvaardigheid: Rechtvaardigen betrekkingen tussen mensen. Een samenleving die rechtvaardig is.
(Dus niet een rechtvaardig mens). Dit is het belangrijkste rechtsdoel: recht is de verwezenlijking van
rechtvaardigheid.
▪ Wet (nomos) komt van nemo (toedelen), zegt Cicero: gerechtigheid is de vaste en constante wil
om ieder het zijne toe te delen
▪ Vereffende gelijkheid (privaatrecht; tussen ‘gelijken’): verdelende rechtvaardigheid, (publiekrecht;
bepaalt wie als gelijken moeten worden gezien). (Aristoteles)
Volgens Radbruch is de verdelende rechtvaardigheid het fundamentele rechtsbegrip. We kunnen recht
herkennen als recht d.m.v. rechtvaardigheid.
- Doelgerichtheid: Doelen van het recht/ doelen van de staat.
Partijpolitieke opvattingen over het doel van de staat (relativisme).
Wanneer zijn de gevallen ‘gelijk’? Wat is het doel? Dat vul je in met de doelgerichtheid.
Rechtvaardigheid (gelijkheid en vereffende) vul je dus in met de doelgerichtheid.
- Rechtszekerheid: Dat het duidelijk is wat het recht is, en hoe het moet worden toegepast.
Het recht kan niet overgelaten worden aan de meningsverschillen tussen individuen. Er moet orde zijn.
Hierbij komt dus de rechtszekerheid bij kijken.
Rangorde van deze waarden, en uitleg van die waarden in Radbruchs’ woorden (zie pag. 30 en 31 Syllabus):
1. Rechtvaardigheid: Gelijke behandeling van gelijke
2. Rechtszekerheid Dat het recht zeker is, dat het niet vandaag en hier zo, morgen en daar anders
uitgelegd en toegepast wordt, is tegelijkertijd, een eis van rechtvaardigheid
3. Doelmatigheid: Geenzins is het recht al datgene ‘wat voor het volk nuttig is’
((! In het algemeen staat heeft rechtvaardigheid voorrang. Alleen in extreme gevallen (extreem onrecht) wordt
de rechtszekerheid voorop gesteld, hierin herken je dus Radbruch II. Orde is wel nog steeds belangrijk.))
Wat wilt Radbruch met zijn rechtstheorie met de 3 rechtswaarden? Beschouwen en analyseren.
Het recht geeft spanning tussen de 3 waarden. Spanningen kun je gebruiken voor de 3 waarden.
,Ook de politiek kun je verhelderen met de waarden: partijen verschillen van mening over welke rechtswaarde
voorrang moet hebben.
Met zijn theorie kan je geschiedenis verduidelijken: tijdperken zijn vaak eenzijdig:
- Politiestaat; gericht op doelgerichtheid
- Natuurrechtleer; gericht op rechtvaardigheid
- Rechtspositivisme; gericht op rechtszekerheid
Uiteindelijk kiest Radbruch toch ook zelf voor een standpunt: Uiteindelijk is een bestaan van een rechtsorde,
belangrijker dan de rechtvaardigheid en de doelgerichtheid. Er moet orde zijn.
→ Radbruch I is dus een normatief rechtspositivist: Als er recht bestaat, moet je dat ook gehoorzamen.
Radbruch II (natuurrechtsleer)
Na WOII herziet Radbruch zijn positie naar natuurrechtsleer.
Verschillen/ veranderingen:
1. Rechtvaardigheid wordt nu niet meer zo open gelaten, het moet nader gemotiveerd/ ingevuld worden.
Ieder mens moet gelijk behandeld worden; mensenrechten.
2. Rechtvaardigheid verslaat rechtszekerheid bij extreem onrecht. Orde is wel nog steeds belangrijk.
De Radbruch formule heeft invloed gehad in het (Duitse) recht;
➢ Waarom is dit standpunt natuurrechtelijk?: Hij spreekt van extreem natuurrecht, dus het recht wordt
ingevuld. ‘Als er sprake is van een onrecht is het geen geldig rechts(stelsel)’.
➢ Had Radbruch ook op een andere manier kunnen afrekenen met het nazirecht: (wordt behandeld in
werkgroep)
Kelsen: (beschrijvend rechtspositivist)
! Reine rechtslehre = Zuivere rechtsleer. Kelsen wil de kennis van het recht zuiveren van:
- Feiten
Het gaat in de rechtsgeleerdheid om normen. Rechtsregels geven aan elk mogelijk menselijk gedrag
toegestaan, verboden, of geboden is.
De rechtssociologie en de criminologie daarentegen zijn geïnteresseerd in feiten: de oorzaken en
gevolgen van bepaald gedrag bijv. Maar de jurist is dus meer bezig met normen. En niet zoals
sociologen met feiten.
, - Moraal
Het gaat alleen over juridische normen, en niet morele normen. Juridische normen kunnen
overlappen met morele normen maar dat is niet noodzakelijk het geval.
Of een juridische norm moreel of rechtvaardigheid is, is niet objectief vast te stellen (positief recht zou
niet een nodig zijn als dat wel zo was).
Het uitgangspunt van recht is dat het objectief vast te stellen is; Het is objectief vast te stellen of iets
behoort tot recht.
Is Radbruch rein volgens Kelsen?: Nee beide (I en II) zijn niet rein volgens hem.
Hoe kun je (volgens Kelsen) dan vaststellen of een norm een rechtsnorm is? Door te kijken naar hoe die norm
tot stand is gekomen.
Een rechtsnorm geldt als rechtsnorm als degene die de norm heeft uitgevaardigd juridisch bevoegd was om die
norm uit te vaardigen.
Deze definitief verwijst weer naar een rechtsnorm. Dit is juist de bedoeling (alternatief; Austin (R.O.V. par.
1.2.3.1)).
*Grundnorm: ‘wat in de grondwet staat is geldend recht’, omdat andere ‘Grundnormen’ het geldende recht van
nu niet geldend zouden maken. Dit is de eerste norm die bepaalt hoe overige normen mogen worden gesteld
en wie ze mag maken. Doel van de grundnorm: geeft gelding aan de rest (volgende) van de rechten.
Grondnorm is geldig als het is terug te leiden naar grondnorm; Zodra de grundnorm is gevonden stopt het
onderzoek en wordt aangenomen dat dit het geldende recht is.
- In het natuurrecht is de grondnorm de Goddelijke wil/ natuur/ rechte rede.
- In het rechtspositivisme is de grondnorm de grondregel volgens welke de normen van een
rechtssysteem zijn gemaakt .
- (zie pag. 33 Syllabus)
De grundnorm is een hypothese, niemand heeft deze vastgesteld. We nemen gewoon aan dat dit de grondnorm
is.
Waarom luidt onze Grundnorm nu zo en niet anders? Dat komt door het rechtsstelsel. Vanwege de rechtsorde
die we nu eenmaal hebben en de bijbehorende Grundnorm die we daarbij veronderstellen/ aannemen.
Als we de Grondwet veranderen kan de Grundnorm nog steeds niet veranderen.
Na een revolutie kan het wel veranderen. Als de revolutionairen slagen, houdt het oude systeem op effectief te
zijn en wordt het nieuwe systeem effectief, omdat het daadwerkelijke gedrag van de mensen voor wie het
systeem geldig claimt te zijn niet langer correspondeert met het oude systeem maar, in grote lijnen, met het
nieuwe. En men behandelt dit nieuwe systeem als rechtssysteem. (zie pag. 34 Syllabus).
> Dus als de revolutie slaagt en dit effectief wordt gedaan, kan de grondnorm veranderen.
