Hoorcolleges encyclopedie der rechtswetenschap
Week 1 Kelsen & Radbruch:
Natuurrecht: hiermee wordt gedoeld op bepaalde onveranderlijke beginselen en idealen van
rechtvaardigheid, oftewel een traditie van een paar duizend jaar die zelf weer veel verschillende
richtingen en varianten kent. Volgens deze traditie zal een wereldlijke heerser de wetten die hij
uitvaardigt moeten baseren op bepaalde objectieve natuurrechtelijke uitgangspunten. Als de vorst
zich niks van het natuurrecht aantrekt, verliest die vorst legitimiteit.
- Volgens de natuurrechtsleer impliceert het begrip ‘recht’ een noodzakelijk verband met
moraal, met name rechtvaardigheid. Dit verband is er ‘van nature’ en dus onafhankelijk
van en voorafgaand aan menselijke wetgeving.
- De natuurrechtsleer baseert zich in haar traditionele vorm veelal op een veronderstelde
fundamentele ‘natuur’ van de mens: de mens zou een aantal essentiële eigenschappen
vertonen waaruit samenlevingsregels zouden volgen die altijd en overal de kern van het
positieve recht moeten uitmaken.
- Naturalistisch natuurrecht: om te overleven heeft de mens sociale organisatie nodig
aangezien mensen ook agressieve trekken vertonen veronderstelt een leefbare samenleving
dat er afdwingbare regels zijn die geweld, diefstal, etc. verbieden.
Rechtspositivisme: aan het eind van de middeleeuwen gaan filosofen als Locke en Rousseau op zoek
naar nieuwe funderingen voor een rechtvaardige samenleving. Zij ontwerpen nieuwe constructies
voor een burgerlijke samenleving waarin het gezag van de wereldlijke overheid niet langer door god
gegeven is, maar op de wilsovereenstemming van de burgers zelf berust.
- Het rechtspositivisme ontkent verband tussen recht en moraal. Recht is slechts datgene
wat als zodanig door de bevoegde overheidsorganen wordt gehandhaafd, als is het
inhoudelijk onrechtvaardig.
- Het normatieve rechtspositivisme neigt er wel toe aan de ordefunctie van het recht ook een
gehoorzaamheidsplicht te verbinden. Volgens deze stroming is rechtszekerheid zo belangrijk
dat je ook aan onrechtvaardig recht moet gehoorzamen, als dit op de juiste manier en door
de bevoegdheden tot stand is gekomen.
- Het beschrijvende rechtspositivisme koppelt recht en moraal echter volledig los van elkaar,
het wil slechts een neutrale wetenschappelijke beschrijving geven van het recht als feitelijk
maatschappelijk verschijnsel. Hieruit volgt ook geen eventuele morele plicht om gehoorzaam
te zijn. (Is de regel uitgevaardigd door iemand die dit mag uitvaardigen, is het op een juiste
wijze tot stand gekomen?)
Rechtspositivist John Austin: recht bestaat volgens hem uit voorschriften om een bepaalde manier
te handelen. Juridische voorschriften onderscheiden zich hiervan door hun institutionele karakter: ze
zijn afkomstig van een centrale instantie.
- Austin noemt deze centrale instantie ‘soeverein’ omdat het de hoogste instantie in een
samenleving is die op haar beurt niet afhankelijk is van voorschriften van anderen.
- In Austins rechtstheorie ligt de nadruk op de maatschappelijke ordeningsfunctie van het
recht: doordat er een centrale instantie is die de inhoud vaststelt, weet iedereen waar hij
zich aan moet houden.
Hans Kelsen: Hij is geboren in Praag maar vertrekt al snel naar Wenen om daar professor te worden.
1933: er kwam hier een nazi-wetgeving waardoor iedereen van Joodse afkomst van hun beroepen
worden verwijderd waardoor Kelsen naar Zwitserland verhuist. In 1940: Kelsen verhuist naar Amerika
en in 1973 overlijdt hij.
- Zijn belangrijkste boek is ‘de zuivere rechtsleer’. Deze werd twee keer gepubliceerd en de
tweede keer was veel uitgebreider.
1
, - In de VS raakte Kelsen bekend met het werk van Austin. Zijn kritiek hierop was dat Austin het
normatieve recht herleidde tot de feitelijke gewoonte van de grote groep mensen om een
bepaalde persoon te gehoorzamen die niet zelf de gewoonte had gehoorzaam te zijn aan een
andere menselijke autoriteit. Volgens Kelsen is het een zaak dat men een gewoonte heeft
ontwikkeld om iemand te gehoorzamen en een andere zaak of men die ander ook hoort te
gehoorzamen.
Wat is recht volgens Kelsen?
- De zuivere rechtsleer van Kelsen is een theorie over positief recht met als doel om kennis
te verkrijgen over wat recht is (niet of recht goed of slecht is). Met zuivere rechtsleer
bedoelt hij dat hij alleen het recht wil leren kennen en de kennis van het recht wil zuiveren.
Dit gebeurt volgens hem door kennis van de feitelijke werkelijkheid en de moraal.
- De soeverein is bij Austin niet gedefinieerd in termen van bevoegdheid maar als de persoon
die gewoonlijk gehoorzaamd wordt door de bevolking en niet zelf de gewoonte heeft aan
een andere menselijke persoon te gehoorzamen. Echter volgens Kelsen volgt uit het feit dat
zo een soeverein iets wil niet volgt dat dat ook hoort te gebeuren. Een bevel kan volgens
hem pas bindend zijn, indien het afkomstig is van iemand die bevoegd was dat bevel te
geven.
Rechtsnormen: Volgens Kelsen staan rechtsnormen tegenover de natuurlijke werkelijkheid en
geven aan welk mogelijk menselijk gedrag toegestaan, verboden en geboden is.
- Recht is, meent Kelsen, sociale orde: recht bevat tal van sociale regels (normen) betreffende
menselijk gedrag. Het bepaalt wat wij in allerlei situaties wel of niet mogen.
- Recht onderscheidt zich van andere sociale ordes doordat de regels dwingend zijn. Dit
betekent dat aan onwenselijk gedrag kwaad kan worden verbonden. De sanctie zal uiteraard
bedoeld zijn om nakoming van de norm te bevorderen, maar of de sanctie effect heeft, is
voor Kelsen voor het rechtskarakter van de betreffende normen niet van belang,
- Volgens Kelsen berust iedere rechtsnorm op een wil van autoriteit. Die autoriteit kan wel
claimen dat zijn wil gevolgd hoort te worden, maar dat is nog niet automatisch het geval. De
claim van autoriteit is alleen terecht indien de autoriteit bevoegd is die norm te geven. Dit
betekent: wanneer een hogere norm hem die bevoegdheid heeft verleend.
Zuivere rechtsleer: Kelsens rechtsleer is door hemzelf de zuivere rechtsleer genoemd. Die zuiverheid
heeft een aantal aspecten. Als eerst is recht normatief dus moeten we normen als zuiver beschrijven.
Een ander aspect is de wetenschap. Deze is altijd uit op waarheid en moet de werkelijkheid correct
analyseren en weergeven.
Recht en moraal: de taak van de Zuivere rechtsleer is ook om kennis van het recht te zuiveren van
kennis van de moraal. Wat moraal of rechtvaardigheid is, is niet objectief vast te stellen, positief
recht zou niet eens nodig zijn als dat wel zo was.
- Kelsen vindt het belangrijk om de kennis van het recht te zuiveren van de moraal. Hij wil
alleen te weten komen over wat het recht is zonder morele normen te vermengen met dat
recht.
- Kelsen wil dus rechtsnormen onderscheiden van feiten en van morele normen.
Kelsen kijkt naar een hogere bevoegdheidsnorm: je weet dat je met een rechtsnorm te maken hebt
als die norm op een juiste wijze tot stand is gekomen aan de hand van een bevoegdheidsnorm die
aan een bepaalde instantie de bevoegdheid geeft om recht te maken.
- De rechtsnorm valt binnen een rechtsorde: de geldigheid van alle normen is uiteindelijk te
herleiden tot een norm (grundnorm).
2
, Grondnorm (grundnorm): wanneer we deze eerste rechtsnorm als geldende rechtsnorm
beschouwen, dan kan dat alleen op basis van een Grundnorm welke inhoudt dat wat in de eerste
norm staat geldend recht is.
- Deze Grundnorm/basisnorm is zelf geen geldende rechtsnorm aangezien deze niet berust op
de wil van een of andere autoriteit. De Grundnorm is niet gemaakt door enig gezaghebbende
autoriteit maar wie de gelding van de eerst gemaakte rechtsnorm aanneemt veronderstelt
daarmee dat een hogere norm die eerste rechtsnorm geldig maakt.
- Als nadere voorwaarde voor de positieve gelding van een rechtsorde is dat zij effectief is en
haar norm in het algemeen gevolgd wordt.
Gustav Radbruch: geboren in Duitsland en heeft een academische carrière in de
rechtswetenschappen, echter wordt deze onderbroken door WO 1 aangezien hij toen in het leger
moest. In 1933 werd hij ontslagen als hoogleraar doordat de Nazi’s aan de macht worden. Hij werd
ontslagen doordat hij niet loyaal was aan het nationaalsocialisme. In 1945 was hij weer terug als
hoogleraar, echter overleed hij in 1949.
- Gustav is een rechtsfilosoof die onder invloed van de verschrikking uit WO 2 afstand nam
van het rechtspositivisme.
- Normaal gesproken is de gelding van recht onafhankelijk in zijn morele inhoud, en moeten
we datgene als geldend recht aanvaarden wat door het bevoegd gezag is afgekondigd. In
sommige extreme gevallen is er echter geen sprake van recht omdat volgens Radbruch het
karakter van recht aan dat soort maatregelen is komen te ontvallen, als tijdens WO 2.
Rechtvaardigheid houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Om te kijken wie
hiermee bedoeld wordt moet worden gekeken naar de doelmatigheid waarbij er voor de
rechtszekerheid keuzes gemaakt moeten worden om het recht vast te zetten
De drie waarden: het hangt van de partijpolitiek af hoe rechtvaardigheid, doelgerichtheid en
rechtszekerheid onderling gerangschikt moeten worden:
- Politiestaat: doelgerichtheid
- Natuurrechtsleer: rechtvaardigheid
- Rechtspositivisme: rechtszekerheid
Kernwaarden: Radbruch heft in zijn werk altijd veel aandacht besteed aan drie kernwaarden van
het recht: rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid.
Het idee van recht is rechtvaardigheid: het gaat hier niet om rechtvaardigheid als
karaktereigenschap maar als samenlevingsordening (is de samenleving rechtvaardig ingericht?).
Rechtvaardigheid is gelijkheid, 2 soorten:
- Vergeldende rechtvaardigheid: deze gaat over de gelijkheid over bv een delict en de straf.
- Verdelende rechtvaardigheid: hier is bv de vraag van toepassing of je iedereen in een
samenleving dezelfde rechten geeft of niet.
Volgens Radbruch is het idee van recht de formele rechtvaardigheid: formele
rechtvaardigheid zegt dat gelijke gevallen gelijk behandeld behoren te worden, niet wat
gelijke gevallen zijn.
Doelgerichtheid: om het recht nader uit te werken moet rechtvaardigheid worden gekoppeld aan
doelgerichtheid. Dit heeft verschillende mogelijkheden, bv: Individuele waarden: vrijheid,
liberalisme. Collectieve waarden: natie, nationalisme. Culturele waarden: cultuur, conservatisme
Relativisme: dit zijn alle verschillende mogelijkheden die er zijn en die schets je in je
rechtsfilosofie.
Rechtszekerheid: dit is van belang voor orde en vrede. De rechtszekerheid eist dat burgers positief
recht als geldend recht hebben te aanvaarden, ook als zij het met de inhoud niet eens zijn, of deze
zelfs onrechtvaardig vinden. Dat wordt voor Radbruch echter anders als de drempel van extreem
onrecht overschreden wordt aangezien er dan volgens hem niet langer sprake kan zijn van geldend
recht.
3
