Insolventierecht HC 1 – 12 november 2019:
Onderhands akkoord, onderhands dwangakkoord ex. art. 287a Fw en WHOA. Inleiding
Faillissementswet: surseance van betaling en Wsnp.
Wat heb ik voor u in petto? Een vierluik. Ik ga het hebben over insolventie buiten faillissement. Dan
besteed ik ook aandacht aan toekomstige ontwikkelingen. Dan wil ik u echt introduceren in de
Faillissementswet door te praten over de Wsnp en de surseance. Dan wat huishoudelijke
mededelingen. Voor de verplichte stof kunt u kijken op Nestor (programmaoverzicht). In een
mededeling heb ik erbij vermeld dat dit een voorlopige versie is. We wachten namelijk op een heel
belangrijk arrest van de HR over selectieve betaling. Daar hopen we deze week of volgende week
uitspraak over te krijgen. Dat is een onderwerp wat in de praktijk heel erg van belang is. Hou dus
Nestor in de gaten, want deze uitspraak kan er tussen komen te staan.
Tot de verplichte stof behoort onder meer het boek Insolventie van Huizink. Hij behandelt de
rechtsinstrumenten (faillissement, surseance en Wsnp) geïntegreerd, hij gaat kijken wat die
instrumenten gemeen hebben. Die methode heeft hij gekozen, maar ik kan me voorstellen dat u dat
niet zo prettig vindt. Dan hebben we nog een ander boek, Polak. Dat is niet voorgeschreven. Uit de
wandelgangen hoor ik dat sommige mensen voorkeur geeft aan dit boek. We schrijven dus wel Huizink
voor. We bevelen de arrestenbundel aan. Veel uitspraken zijn daarin opgenomen.
Ik moet ook doen aan verwachtingsmanagement. Uit evaluaties blijkt steevast dat er wordt aangeraden
de colleges te volgen. De stof is veel en lastig. Gelet op de omvang van de stof en de moeilijkheidsgraad
raad ik u aan het bij te houden. Ik ga nu een aantal leerstukken in vogelvlucht behandelen. Dat vind ik
niet leuk, maar dat moet omdat u surseance en Wsnp zelfstandig zo tot u moet kunnen nemen.
Opzet
1. Insolventie buiten faillissement (= het minnelijk traject)
Onderhands akkoord
Onderhands dwangakkoord, met name de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw
WHOA
2. Wsnp
3. Surseance van betaling
1. Insolventie buiten faillissement
• Problematische schuldsituatie: geen afbetalingsmogelijkheid
• Voor natuurlijke personen (zoals ex-ondernemers) geldt: eerst het minnelijk traject proberen
te bewandelen en dan pas het wettelijk traject/Wsnp
• Onderhands akkoord = meerpartijenovereenkomst beheerst door Boek 3 en 6 BW
• Wat is de inhoud van een onderhands akkoord?
• Geldt een vormvoorschrift?
Als ik het heb over insolventie buiten faillissement heb ik het over een minnelijk traject. Ik zet het
minnelijk traject af tegen het wettelijk traject. Wat is het wettelijk traject? Dat is wat in de
Faillissementswet staat (faillissement, surseance, Wsnp). Ik heb het nu over het minnelijk traject,
omdat dat soms de voorkeur heeft boven het wettelijk traject. Even een voorbeeld. Een natuurlijk
persoon heeft veel schulden. Hij verkeert in een problematische financiële schuldsituatie. Dat houdt in
dat je niet in staat bent om al je schulden op te lossen. Dan moet je proberen een akkoord te krijgen
met je schuldeisers. Je biedt de schuldeisers dus iets aan en daartegenover staat dat deze jou dan
finale kwijting geven voor de restantvordering. Daar kom ik zo op terug. Het ligt voor de hand dat
als iemand in financiële problemen verkeert, dat je dan niet meteen gaat roepen: u moet gebruik
maken van het wettelijk traject! Het ligt voor de hand dat je eerst gaat kijken wat de omvang van de
schulden is en of je een afbetalingsregeling kan treffen. Dat vinden we hier niet zo interessant, we
gaan hier kijken of er een mogelijkheid is om een akkoord te bereiken in geval van een
problematische schuldenlast. Dat de schulden zo hoog zijn dat je ze niet kunt aflossen. Als je drie
jaar aflost wat mogelijk is, dan heb je aan je verplichtingen voldaan. Er kan niet van je worden
verwacht dat je tien jaar lang maar gaat aflossen. Dus als er een schuldhulpverlener aan te pas komt,
die gaat dan kijken: wat zijn er voor mogelijkheden? Wat kunnen we aanbieden? Wat is de
aflossingscapaciteit gedurende drie jaar van een ondernemer of natuurlijk persoon. Dus als ik begin
over het minnelijk traject moet je eerst kijken of er wel of niet sprake is van een problematische
schuldsituatie. Dan ga je kijken of je misschien een onafhankelijke schuldhulpverlener in de arm
moet nemen.
,Deze schuldhulpverlener kan gaan kijken: kan ik de schuldeisers gaan aanschrijven en kan ik ze een
aanbod doen namens de schuldenaar? Zo’n schuldhulpverlener is vaak een onafhankelijk persoon.
Je kan ook een advocaat nemen, maar dan zullen schuldeisers zeggen: u wordt betaald door de
schuldenaar. Het wekt meer vertrouwen als je een onafhankelijke schuldhulpverlener in de arm neemt.
Als je gaat kijken naar het wettelijk traject (de Wet schuldsanering) dan zie je dat de wetgever wil
dat je eerst gaat proberen om er met je schuldeisers uit te komen (het minnelijke traject). Als dat
mislukt is, er komt geen overeenkomst, dan kun je pas opteren voor de Wsnp. Dat noemen we ‘het
stok achter de deur’ effect van de Wsnp. Die Wsnp geldt alleen voor natuurlijke personen. Het
nevendoel van de Wsnp is het bevorderen van een minnelijk traject.
Hoe gaat het aanbieden van die regeling? Ik behandel alleen de hoofdlijnen. Een onderhands akkoord
is een meerpartijenovereenkomst. Die gaat de schuldenaar aan met meer dan 1 schuldeiser. Die
overeenkomst wordt beheerst door boek drie en boek zes; door het algemene vermogensrecht. Omdat
als je een schuldregeling aanbiedt je recht moet doen aan de paritas creditorum. Anders gezegd, je
moet de schuldeisers een uniform voorstel doen. Alle concurrente schuldeisers moet je in principe
hetzelfde behandelen. Dus je moet ze bijvoorbeeld hetzelfde percentage aanbieden. Hier zijn
uitzonderingen op. Je kan een gestaffeld akkoord aanbieden: alle schulden tot een bedrag van 1000
ga ik 100% aanbieden. Bij vorderingen boven de 1000 euro bied ik 20% aan. Dat is niet ongebruikelijk.
Bij een verwaarloosbaar kleine vordering mag je dus een ander percentage aanbieden.
Een ander voorbeeld is dat je een dwangcrediteur, die concurrent is, 100% aanbiedt. Als je kan
motiveren dat je die crediteur echt nodig hebt, is dat een rechtvaardiging om die anders te
behandelen dan een andere crediteur. Hoofdregel is dus dat je de schuldeisers in principe gelijk moet
behandelen. Maar je hebt ook preferente schuldeisers. Daarvoor geldt de twee stap tot één
regeling. De preferente schuldeiser krijgt het dubbele percentage van de concurrent. Dus als
concurrente schuldeisers 20% krijgen, krijgt bijvoorbeeld de fiscus 40%. Dat is gunstig voor de
concurrente schuldeisers. Normaal komen ze helemaal onderaan, en nu als er iets uit te keren valt,
krijgen ze in ieder geval iets. Verder wordt die overeenkomst ingekleurd door regels van
verbintenissenrecht, boek zes. Ik ga wijzen op regels over aanbod en aanvaarding, en op afstand
van recht (art. 6:60 BW).
Vervolg: onderhands akkoord
• Gedragscode Schuldhulpverlening (2017), NVVK
• Dient een akkoord aangeboden te worden aan alle schuldeisers?
• Beding in (elk) akkoord: ontbindende voorwaarde (art. 6:22 BW)
• Rechtsgevolgen van een akkoord waarbij uitsluitend de rechtsvordering wordt prijsgegeven
• Dwangakkoord mogelijk?
• Argumenten van een dwarsliggende schuldeiser
De inhoud: je kan van alles aanbieden. Er zijn niet speciale vormvoorschriften. Je kan activa
aanbieden. Bijvoorbeeld elke schuldeiser krijgt een bepaald deel van een effectenportefeuille. Maar
gebruikelijk is dat je een bepaald percentage van de vordering aanbiedt. Dat akkoord geldt dan jegens
hen die een akkoord aangeboden hebben gekregen en die dat ook geaccepteerd hebben. In het
minnelijk traject werken we met de Nvvk gedragscode. Dit is de Nederlandse Vereniging voor
Volkskredietbanken, maar nu noemen ze zich vereniging voor schuldhulpverlening en sociaal
bankieren. Het komt erop neer dat die vereniging leden heeft, die leden onderschrijven dat ze zich
houden aan die gedragscode. Als je een schuldhulpverlener zoekt, zoek er dan een die daar lid van is.
Moet een akkoord worden aangeboden aan alle schuldeiser of kan je er een buiten houden? In de
praktijk wordt een aanbod gedaan aan alle schuldeisers. Omdat je de paritas creditorum
moet aanhouden. Dat staat ook in de gedragscode en volgt uit de wet (3:277 BW). Dat kan soms een
beetje problemen opleveren, omdat er een rechtvaardigingsgrond is om een schuldeiser buiten die
regeling te houden. Bijvoorbeeld een dwangcrediteur: dat het voor alle schuldeisers beter is dat die
dwangcrediteur wordt betaald. Dan kan je dus die dwangcrediteur buiten de regeling houden.
Stel je voor dat een verhypothekeerde woning onder water staat (geen overwaarde op het huis). De
bank heeft een zekerheidsrecht, en kan executeren (parate executie). Maar die woning levert
minder op dan hij aan lening heeft verstrekt. Dan blijft de eigenaar met een restantschuld zitten. Dan
laten ze vaak de eigenaar in de woning en gaan ze niet executeren, want dan brengen ze hem extra in
, de problemen en het levert toch te weinig op in verhouding tot de omvang van de verstrekte lening.
Dan wachten ze op betere tijden. Kortom: er zijn gevallen denkbaar dat je iemand buiten de
schuldregeling houdt.
Maar dat moet je dan wel vertellen. De andere schuldeisers moeten dat wel weten. Ik kwam net een
uitspraak tegen in de jurisprudentie. De bank had gezegd: we zijn concurrent schuldeiser en nemen
genoegen met een bepaald percentage, op voorwaarde dat we het wel morgen op de bank krijgen. Al
die andere schuldeisers moesten wachten en waren in onzekerheid of ze dat wel zouden krijgen. Dat is
een prognosevoorstel. Dan weet je niet zeker of die prognose wordt gehaald. Dan krijgt iemand al
betaald en moet de ander de gok nemen dat het misschien verkeerd afloopt. Dat moet je als
schuldhulpverlener duidelijk communiceren. Schuldeisers moeten weten dat er een iemand is met een
andere behandeling.
In elk akkoord staat een ontbindende voorwaarde: ‘het aanbod zal geschieden onder de
voorwaarde dat iedere schuldeiser zal instemmen met dat aanbod’ (6:22). Dat is ook helemaal het
probleem van het minnelijk traject. Er hoeft maar een iemand niet in te stemmen met het aanbod en er
komt geen meerpartijenovereenkomst tot stand. Dus je moet alle schuldeisers binnenhalen. Als een
iemand niet instemt of niks laat horen, dan komt er geen akkoord tot stand.
Voorbeeld. We hebben het percentage van 7% bij voorbaat al op de bankrekening van de schuldeiser
(Payroll BV) gestort. Payroll BV ontving 7% van de openstaande vordering. En die dacht we horen
niets van Payroll dus dan zal Payroll wel hebben ingestemd. Zo werkt het niet. Het is niet zo dat: wie
zwijgt stemt toe. Het moet duidelijk blijken dat iemand heeft ingestemd met het aanbod.
Een ander beding in elk akkoord is het beding van finale kwijting (art. 6:160 lid 2: afstand van
recht). Hier wordt het een beetje lastig omdat het onduidelijk is wat de term finale kwijting inhoudt.
Als er alleen staat: wij bieden aan 7% te voldoen tegen finale kwijting. Dan weet je niet waar je precies
afstand van doet. Je hebt het vorderingsrecht. Dit is het recht op de prestatie: ik heb recht op die
7%, maar heb recht op de 100%, dus je kan afstand doen van die restantvordering. Je kan afstand
doen van het beroep op het vorderingsrecht, dat recht op de prestatie (ius agendi), maar je kan
ook afstand doen van je rechtsvordering. Dus uit het aanbod moet precies blijken waar je nou
precies afstand van doet. Ik geef even een voorbeeld. Stel je hebt te maken met een koper (B). Die
koopt van verkoper (A) een partij. A heeft een vordering van 1000 op B. B komt in financiële
problemen, problematische schuldsituatie. B kan niet geheel afbetalen en komt met een aanbod: ik
betaal 20% door middel van finale kwijting. Dan moet je wel weten waar doe je afstand van? Van je
restantvordering, je bevoegdheid om je daarop te beroepen of de rechtsvordering (rechtsvordering:
processuele middel om de restantvordering te innen). Doorgaans bedoelen ze finale kwijting van
alle rechten. Dat is ook het meest gebruikelijk. Je moet Haviltexen, maar meestal wordt bedoeld dat
je afstand doet van alle rechten. Dat betekent dat B niet meer 800 euro verschuldigd is. De
restantvordering kan niet meer worden geïnd. De rechten zijn er niet meer. Het kan zo zijn dat de
schuldhulpverlener verzoekt om alleen afstand te doen van de rechtsvordering, het processuele
middel. Als je alleen afstand doet van die rechtsvordering, dan blijft er een natuurlijke
verbintenis over voor die koper. A kan niet meer procederen, beslag leggen of faillissementsaanvraag
doen, maar hij heeft nog wel dat vorderingsrecht. Dus op het moment dat B 800 euro betaalt aan A is
er geen sprake van een onverschuldigde betaling.
Soms is dus niet duidelijk waar nou precies afstand van wordt gedaan. Maar uit het beding zal blijken
dat doorgaans wordt bedoeld dat afstand wordt gedaan van al die rechten. Dan zult u zeggen: wat
maakt het nou uit of je afstand doet van alle rechten of uitsluitend van de rechtsvordering? Voor de
schuldenaar maakt dat niet zoveel uit, die heeft een schone lei, want die hoeft niet bang te zijn voor
faillissement of beslag. Hij hoeft in principe niets te doen, nakoming kan niet worden geëist. Maar het
maakt wel uit of afstand is gedaan van alle rechten voor de schuldeiser. Want soms is er een borg in
het spel, of een medeschuldeiser. Dan kan je als uitsluitend afstand is gedaan van die
rechtsvordering, nog bij die borg terecht, want jouw recht op de prestatie blijft gewoon bestaan. Daar
kan je een beroep op doen. Dat vorderingsrecht is er dan nog. En voor de fiscus is van belang dat hij
nog steeds bodemrecht heeft.
En dan komt er iets lastigs. Stel nou die verkoper heeft dus afstand gedaan van al zijn rechten. En dan
komt er opeens een claim van B. Die zegt: wat je me hebt geleverd, is slecht materiaal. Ik vind dit
wanprestatie en wil schadevergoeding. Dan kan de koper dus gewoon, als er afstand is gedaan van al
die rechten, een claim doen op de verkoper. De verkoper heeft dus afstand gedaan van 800 euro, maar
krijgt een beroep op wanprestatie van de koper. Stel nou dat er alleen afstand is gedaan van die
