Insolventierecht HC 3 – 19 november 2019
Boedelschulden en boedelfaillissement, onverschuldigde betaling aan (potentiele)
failliet
Ik moet beginnen met een rectificatie over de Woha (Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord).
Ik heb hier vorige week wat over gezegd. Als je de Mvt leest kom je erachter dat de Woha niet alleen
bestemd is voor levensvatbare ondernemingen, maar ook voor niet-levensvatbare
ondernemingen. Ik had veel kritiek en dat moet ik terugnemen. Dat komt door de richtlijn. Die
richtlijn dwingt lidstaten om herstructureringsmaatregel te nemen en zegt ook dat ondernemers recht
hebben op een tweede kans. Dat krijg je als je bevrijd wordt van je restantschulden ook al heb je een
niet-levensvatbare onderneming. Weliswaar heeft de Woha primair als doel om effectief te
reorganiseren, maar daarnaast kan je een onderhands (dwang)akkoord gebruiken om met je
schuldeiser eruit te komen zodat je kan afwikkelen, zonder dat er een levensvatbare onderneming
overblijft.
Dan kan ik verdergaan met het onderwerp van deze week. Het gaat over boedelschulden,
boedelfaillissement en onverschuldigde betaling rondom de datum van faillietverklaring. Ik heb een
vierluik voor u in petto:
Plan van behandeling
1. Rechtsgevolgen van het faillissement voor contractspartijen
2. Boedelschulden (o.a. Kootbeheer/Tideman)
Casus (omslag ex art. 182 Fw)
3. Boedelfaillissement (o.a. De Ranitz q.q./Ontvanger)
4. Onverschuldigde betaling rondom de datum van faillietverklaring
Inleiding
Drie typen van schulden:
1. Pre-faillissementsschulden (indienen ter verificatie)
2. Boedelschulden (geen verificatie)
3. Niet verifieerbare schulden
Ad) 2
Boedelfaillissement
Super-preferente boedelschuld?
Allereerst: er zijn drie typen schulden. Boedelschulden, prefererente pre-faillissementsschuldeisers en
dan concurrente pre-faillissementsschuldeisers. Vandaag gaan we het hebben over boedelschulden.
Belangrijk is om vast te houden dat je boedelschulden niet hoeft te verifiëren. Je hoeft ze niet ter
verificatie in te dienen. Pre-faillissementsschulden moet je wel ter verificatie indienen. Dus moet
je die vordering indienen ter verificatie/controle door de curator. Dan heb je ook nog niet-
verifieerbare vorderingen. Dit zijn vorderingen die je kan indienen ter verificatie maar deze
vordering is niet verifieerbaar. Dus naast de groep boedelschuldeisers en
prefaillissementsschuldeisers, heb je ook een groep schuldeisers waarvan de vorderingen zijn ontstaan
op of na de datum van faillietverklaring. Ik heb u uitgelegd, het faillissement werkt als een hakbijl, het
fixatiebeginsel geldt. De vordering kan zijn ontstaan tot de datum van faillietverklaring. Deze wordt
gefixeerd. De curator erkent de vordering dan. Ontstaat er een vordering op de dag van
faillietverklaring of daarna, dan kan hij ze gewoon ter zijde schuiven. Wat is een voorbeeld van een
niet-verifieerbare vordering? Een failliet gaat een schuld aan. Dit is een niet verifieerbare vordering
tenzij de boedel daarbij gebaat is. Je ziet dat een failliete onderneming soms onderwerp wordt van een
enquête. De enquêtekosten zijn ontstaan op of na datum van faillietverklaring, en dat is dus geen
verifieerbare vordering. Het kan zo zijn dat de curator daarvoor geld uittrekt. Dat is uitgemaakt in de
rechtspraak, maar het is een niet-verifieerbare vordering. Ook kan je nog denken aan
motorrijtuigenbelasting voor auto’s die de curator niet in gebruik heeft.
Er is sprake van een boedelfaillissement als de activa zo gering zijn dat je niet alle boedelschulden kan
betalen. Dan moet er een rangregeling plaatsvinden binnen die boedelschuldeisers. Hoe moet die
rangregeling plaatsvinden? De HR geeft enige lijnen in het Ranitz/Ontvanger-arrest.
Uit het Ontvanger/Hamm-arrest blijkt dat er ook een super preferente boedelschuld kan zijn. Een
super preferente boedelschuldeiser is degene die recht heeft op restitutie als er sprake is van
1
,onverschuldigde betaling. Je hebt als boedelschuldeiser dan een hele bijzondere vordering. Dit komt
terug als we het gaan hebben over onverschuldigde betaling rondom de datum van faillietverklaring.
1. Rechtsgevolgen van het faillissement voor contractspartijen
Geen wijziging van de inhoud van het contract
Wijziging van de uitvoering van het contract, voor zover de wet of het contract dit toelaat
Voorbeeld: art. 40 lid 2 Fw (preferente boedelschuld)
Voorbeeld: art. 37 lid 2 Fw (concurrente boedelschuld)
Het is belangrijk voor u dat u vasthoudt dat het enkele feit dat faillissement wordt uitgesproken, geen
invloed heeft op de inhoud van het contract. Wat er wel verandert is de uitvoering van het contract.
Hoe zit het dan? Als wederpartij heb je nog steeds de verplichting om te presteren na de datum van
faillietverklaring. Ook de failliet is verplicht om te presteren. Maar de failliet is beschikkingsonbevoegd
en pleegt wanprestatie. Wat heb je dan als aanspraak als pre-faillissementsschuldeiser? In beginsel
kan je dan je vordering kan indienen ter verificatie. Je maakt aanspraak op uitkering uit de boedel. Als
het faillissement wordt uitgesproken verandert de uitvoering van het contract. Voorbeeld. Er is een
curator die constateert dat de failliete BV een onderneming heeft die hij niet wil voortzetten. Hij wil
zoveel mogelijk die boedelschulden in toom houden, want je wil toekomen aan de uitkering aan pre-
faillissementsschuldeisers. Wat doe je dan? Zo spoedig mogelijk werknemers ontslaan en proberen zo
spoedig mogelijk de huurovereenkomst opzeggen. Waarom zou hij dat doen? Die werknemers moet je
betalen tijdens het faillissement, want de inhoud van het contract loopt gewoon door. De werknemers
hebben een bevoorrechte positie. In de wet staat namelijk in art. 40 Fw dat het loon wat je moet
betalen tijdens het faillissement, een boedelschuld is. Hetzelfde geldt voor huur. Huur is gewoon
verschuldigd tijdens het faillissement en levert een boedelschuld op. Als je kijkt vanuit de positie van
de boedel is het een boedelschuld, maar als je kijkt vanuit de positie van de verhuurder/werknemer
dan is het een vordering.
Hoe zit het dan met de wederpartij die zelf niet of slechts gedeeltelijk heeft gepresteerd? Het kan zijn
dat afgesproken is dat maandelijks een bepaalde levering plaatsvindt, maar dat hij niet wil leveren aan
een failliet. Dan heeft hij zelf niet of maar gedeeltelijk gepresteerd. Dan kan hij zijn prestatie
opschorten of het contract ontbinden. Wat gebeurt er als hij het contract ontbindt? Wat voor type
vordering heeft hij dan? Een concurrente vordering. De ervaring leert dat de concurrente pre-
faillissementsschuldeisers niets krijgen. Het faillissement wordt opgeheven, omdat er geen baten zijn.
Er komt een vereenvoudigde afwikkeling Dan komt er dus geen verificatievergadering, geen uitkering
aan concurrente schuldeisers. Dan heb je dus een waardeloze vordering. Als je nou zelfs als wederpartij
er nog belang bij hebt om te presteren, dan kan je de curator vragen of de curator de overeenkomst
gestand wil doen. Als de curator zegt dat hij dit wil, dan moet hij daarvoor zekerheid stellen en
dat is een boedelschuld. Dat is aantrekkelijk want dan zit je als curator ineens in een betere categorie
vanwege de zekerheidsstelling. Wat gebeurt er als de curator de overeenkomst geen gestand doet? Dan
is de wederpartij bevrijdt om zelf nog te presteren. Hij kan dan gewoon leveren aan iemand anders. Hij
hoeft zijn prestatie dan niet op te schorten.
Dan het Koot beheer/Tideman-arrest. Daar gaat de HR om. Dat gebeurt niet vaak. De HR verlaat
het toedoen-criterium. Steeds meer vorderingen werden gekwalificeerd als boedelvorderingen.
Steeds meer pre-faillissementsschuldeisers werden daardoor niet voldaan. In de literatuur kwam er
steeds meer kritiek op de lijn die de HR volgde door steeds meer boedelschulden te creëren. De HR
heeft hier het toedoen-criterium verlaten. Dat hield in dat zodra de curator iets deed (bijv. opzeggen
van de overeenkomst) dat dat een soort trigger was. De curator laat een bepaalde situatie ontstaan en
daardoor (door het toedoen van de curator) ontstaan er boedelschulden.
Ik zal het illustreren aan de hand van de casus van het Tideman-arrest. Het ging om een verhuurder
die een vordering had op de huurder, want er was schade ontstaan aan het pand dat hij verhuurde. De
huurder gaat failliet en de curator zegt de huurovereenkomst op. In het huurcontract staat dat je het
gehuurde in de originele staat moet opleveren. Als je het beschadigd oplevert ontstaat er dus een
schadevergoedingsvordering van de verhuurder. Vroeger zou het zo zijn geweest (voor dit arrest) dat
als de curator iets opzegt en gaat de inhoud van het contract werken en daardoor ontstaat er een
boedelschuld. Dat is een verplichting om schade te vergoeden aan de verhuurder. Sinds dit arrest geldt
dit toedoen-criterium niet meer. Hier is een vordering ontstaan in het zicht van faillissement op de
huurder. En hier is sprake van een restverhouding (een verplichting tot schadevergoeding) die al
bestond ten tijde van de datum van faillietverklaring.
2
, Zou het anders zijn als de schade al eerder was ontstaan? Nee, want de uitkomst is nu hetzelfde. Je
moest het al in de originele staat herstellen en nu komt de schadevergoedingsvordering pas aan bod
nadat de curator heeft opgezegd. Ook los van de verplichting om in originele staat op te leveren zou je
zeggen dat er een schadevergoedingsvordering is. Deze is ontstaan in het zicht van faillissement. Wat
voor type vordering is het dan (als het geen boedelschuld meer is door toedoen van de curator)? Dan is
het een concurrente vordering.
2. Boedelschulden
Geen definitie in de Fw
HR 19 april 2013, NJ 2013/291, m.nt. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.):
Categorie 1: boedelschuld krachtens de Fw.
Categorie 2: boedelschuld omdat de curator deze schuld op zich neemt bij een
rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht.
Categorie 3: boedelschuld die een gevolg zijn van een handelen in strijd met een door de
curator na te leven verbintenis of verplichting.
Kenmerken van boedelschulden
Het probleem is dat de wet geen definitie of omschrijving geeft van het begrip boedelschuld. Mijn
vuistregel naar u toe is; boedelschulden vinden doorgaans hun grondslag in het
faillissement. Dus u moet gaan kijken wat is er gebeurd na de datum van faillietverklaring. Er is 1
uitzondering waarbij boedelschulden niet hun grondslag vinden in het faillissement, maar daarvoor al:
stel dat er een surseance is geweest, die is ingetrokken en dat het faillissement volgt, dan is het loon
verschuldigd aan de bewindvoerder (die later ook curator is geworden) een boedelschuld in
faillissement (art. 249 lid 1). Dus boedelschulden ontstaan tijdens surseance hebben ook in
faillissement als boedelschulden te gelden.
Wat zijn de vuistregels van de HR? Belangrijk is om te onthouden dat boedelschulden schulden
zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de boedel. Dat wil zeggen dat ze als eerste worden
voldaan, voor de groep pre-faillissementsschuldeisers, wanneer de wet dat bepaalt. De tweede
categorie boedelschulden zijn schulden die de curator in zijn hoedanigheid (q.q.) zijn aangegaan.
Dan zegt de HR: De curator neemt deze schuld op zich bij een rechtshandeling doordat zijn wil daarop
is gericht. Hier geef ik zo voorbeelden van. En de laatste categorie die ook niet helemaal duidelijk is,
is omdat de schulden een gevolg zijn van een handelen door de curator in strijd met een door hem in
zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichtingen.
Voorbeelden
Eerste categorie: boedelschuld krachtens de Fw. Voorbeelden uit de wet. Je kunt kosten maken als
gevolg van een rechtshandeling van een failliet omdat de boedel is gebaat (24 Fw). Je kunt kosten
maken als curator omdat je zekerheid hebt gegeven in verband met de nakoming van een wederkerige
overeenkomst (37 lid 2 Fw). Er ontstaan boedelschulden omdat er sprake is van werknemers die je
moet betalen tijdens het faillissement (40 Fw). Dan het salaris van de curator (71 Fw), dat is ook een
boedelschuld. Dan kan het ook zo zijn dat door de r-c een voorziening is gegeven in het
levensonderhoud van de failliet en zijn gezin. Het kan zijn dat de failliet geen werk heeft en de r-c
bepaalt dan: dit bedrag uit de boedel krijgt de failliet en zijn gezin, en dat vormt dan een boedelschuld
(100 Fw)
Tweede categorie: boedelschuld omdat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling
doordat zijn wil daarop is gericht. Dan moet u denken aan beheer en vereffeningskosten, bijvoorbeeld
een taxateur, bewaarder, advocaat, accountant, veeartsenkosten, proceskosten en omzetbelasting. Het
kan zijn dat je tijdens het faillissement als curator een kredietovereenkomst hebt gesloten met de bank.
Boedelkrediet noemen we dat. Dat moet je aflossen. Die renteverplichtingen en de aflossing zelf
vormen verplichtingen van de boedel dus dat zijn boedelschulden. Dat zijn schulden waar de wil van
de curator op is gericht. Die neemt die beslissing om zo’n boedelkrediet aan te gaan.
Derde categorie: boedelschuld die een gevolg zijn van een handelen in strijd met een door de curator
na te leven verbintenis of verplichting. Dat ligt wat lastiger. Je zou kunnen denken aan een
schadevergoedingsverbintenis. Dus aan een onrechtmatige daad actie, omdat er sprake is van een
handelen door de curator en er schade is ontstaan door dat handelen. Voorbeeld uit de jurisprudentie:
er kan sprake zijn van onrechtmatige inningen van verpande vorderingen (Rabobank/Verdonk-
situatie). Er kan ook sprake zijn van nalaten van de curator, waardoor schade is ontstaan. Ander
voorbeeld: de curator zegt een AO op, maar neemt een verkeerde opzegtermijn in acht. Er kan dan
3
