Insolventierecht HC 5 – 26 november 2019
Wederkerige overeenkomsten
Dit vak wordt ingewikkeld gevonden. Dat begrijp ik wel; de jurisprudentie van de HR spreekt elkaar
soms tegen. Hier gaan we vandaag voorbeelden van zien. Hierdoor is het soms lastig te volgen. Mijn
idee is dat als je een aantal uitgangspunten in acht neemt, als je problemen moet oplossen die te
maken hebben met overeenkomsten in faillissement, dan valt het best mee met de complexiteit.
Programma
Algemene uitgangspunten overeenkomsten in faillissement
De algemene regeling van art. 37 Fw
Het keuzerecht van de curator
De positie van de wederpartij
Faillissement huurder
Faillissement werkgever
Contractuele bedingen
Uitgangspunten
Het faillissement laat overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is onverlet
De afwikkeling van de overeenkomst wordt beheerst door het gemene recht
De schuldenaar noch diens curator kan door de wederpartij tot nakoming worden gedwongen,
althans niet buiten de verificatievergadering om (art. 26 Fw)
Het is aan de curator om te kiezen of door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden
uitgevoerd (keuzerecht), waartegenover staat dat de wederpartij hem kan dwingen diens keuze
binnen redelijke termijn te maken (art. 37 Fw)
Het belangrijkste uitgangspunt is steeds dat het faillissement eigenlijk helemaal geen invloed heeft
op overeenkomsten die door de schuldenaar zijn gesloten. Het heeft invloed op de activa van de
schuldenaar, passiva van de schuldenaar, maar niet op de door de schuldenaar gesloten
overeenkomsten. Dus het faillissement grijpt pas in/geeft pas regels wanneer het aankomt op het
verhaal van de aanspraken die uit het contract voortvloeien. Het contract zelf wordt intact gelaten.
Tweede uitgangspunt: In het verlengde daarvan ligt dat de afwikkeling van de overeenkomst
tijdens faillissement wordt beheerst door de regelingen die ook buiten faillissement van toepassing
zijn. Dus wij kennen niet zoiets als een bijzonder faillissementsrechtelijke overeenkomstenrecht. Het is
het gewone verbintenissenrecht dat de afwikkeling ook in faillissement beheerst. Hierin is bepaald of
er bijvoorbeeld recht is op schadevergoeding en of de overeenkomst kan worden ontbonden. Het
faillissementsrecht zegt daar niks over. Het is allemaal het algemene civiele recht die die vragen
beantwoordt.
Het derde uitgangspunt maakt dat in het bijzonder het eerste uitgangspunt (‘faillissement is niet
van invloed op overeenkomsten’) toch wel een beetje in een ander daglicht komt te staan. Want op
zichzelf wordt die overeenkomst door faillissement niet beïnvloed, maar (26 Fw) je kunt de curator en
schuldenaar niet dwingen om de verplichtingen die voortvloeien uit het contract na te komen. Dus je
kunt geen nakoming vorderen. Het contract is er op zichzelf nog wel, maar het is je uiteindelijk te doen
om nakoming. Je kan in beginsel geen nakoming krijgen van overeenkomsten in faillissement buiten
de verificatievergadering om. Dat is het idee van het faillissement: alle schuldeisers met slechts een
verbintenisrechtelijke aanspraak kunnen hun vordering ter verificatie indienen. Als daar dan nog
wordt uitbetaald is dat meestal een vrij gering percentage dat je krijgt en dat is het dan.
Als het contract jou recht geeft op iets anders dan een geldsom, bijvoorbeeld recht op levering van
bepaalde goederen, dan is het uitgangspunt in faillissement dat die vordering wordt omgezet in een
geldvordering en daarop het percentage wordt uitbetaald. Uit het feit dat aan de ene kant het
faillissement overeenkomsten onverlet laat, maar je aan de andere kant de curator niet kan dwingen
tot nakoming vloeit voort dat het steeds aan de curator is om te kiezen of ondanks het faillissement die
overeenkomsten worden uitgevoerd. Dus de curator heeft een keuzerecht of de overeenkomst
wordt uitgevoerd. Daar staat dan tegenover dat die wederpartij steeds de mogelijkheid heeft om de
curator te dwingen steeds binnen een redelijke termijn die keuze te maken (art. 37 Fw).
1
,Art. 37 Fw
1. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door
zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een
hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst
gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.
2. Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die
verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.
3. De vorige leden zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen
op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen.
Dus de curator kan kiezen. De wederpartij kan dwingen om binnen redelijke termijn een keuze te
maken. En de wet verbindt aan die keuze, nakoming of niet nakoming, consequenties. Kiest de curator
voor niet nakoming, dan kan hij zelf geen nakoming meer vorderen. Kiest de curator voor nakoming,
dan moet hij zekerheid stellen voor zijn nakomen. Dat is het systeem.
De regeling van art. 37 Fw in vogelvlucht
Faciliteit voor de wederpartij
Toepassingsgebied: wederkerige overeenkomsten die over en weer nog niet volledig zijn
nagekomen
Uitzondering: door de gefailleerde persoonlijk te verrichten handelingen (art. 37 lid 3 Fw)
Nog even die regeling van art. 37 in vogelvlucht. Het is bedoeld als faciliteit voor de wederpartij. De
gedachte van de wetgever was: die wederpartij kan als gevolg van het faillissement in onzekerheid te
komen verkeren. Heb je met een schuldenaar gesloten en die gaat failliet, dan weet je niet of die
wederpartij de prestatie die hij moest verrichten nog gaat doen. Gaat de curator mijn contract nog
nakomen of moet ik die goederen ergens anders laten leveren? En andersom: moet ik mij
gereedhouden voor levering of kan ik net zo goed proberen de goederen aan iemand anders te
verkopen? De wetgever heeft daarom de wederpartij de mogelijkheid gegeven om de curator te
dwingen om binnen redelijke termijn een keuze te maken. Dit is beperkt tot wederkerige
overeenkomsten die over en weer nog niet volledig zijn nagekomen. De gedachte is dat als dat niet zo
is, dan is er geen onzekerheid. Als de schuldenaar die failliet is al volledig is nagekomen, wat resteert er
dan nog? De prestatie van de schuldeiser. Is er dan onzekerheid over wat de curator zal doen? Hij gaat
kiezen voor nakoming. Hij zou gek zijn als hij niet int ten behoeve van de boedel en dat hij niet kiest
voor nakoming. En als de wederpartij al heeft gepresteerd, zal de curator dan kiezen voor nakoming?
Nee, de failliet hoeft alleen nog te betalen. Dus dan zal hij niet kiezen voor nakoming. Andersom: als
die wederpartij al volledig heeft gepresteerd, kiest de curator niet voor nakoming.
Art. 37 Fw en het keuzerecht van de curator
› Consequenties keuze curator
› Bij gestanddoening:
Contractuele verplichtingen schuldenaar worden boedelschuld
Verplichting tot zekerheidstelling (lid 2)
› Bij niet-gestanddoening: verlies recht om nakoming te vorderen (lid 1). Wat is reikwijdte hiervan?
Zie HR 2 december 2016, (De Krom/Van Logtestijn q.q.)
Als we even wat meer inzoomen op de consequenties van de keuze van de curator voor het ene of het
andere scenario. Als de curator kiest voor gestanddoening (nakoming), dan krijgen de
verplichtingen van de schuldenaar uit hoofde van het contract een andere status: namelijk de status
van boedelschuld. Deze verplichten zijn niet langer gewoon vorderingen. Die promoveren tot
boedelschuld. Dat betekent dat ze de curator in hoedanigheid kunnen aanspreken. Je hoeft niet langer
je vordering ter verificatie in te dienen, maar je kan de curator rechtstreeks aanspreken. Als hij niet
betaalt, kan je ook op het actief van de boedel verhalen. De gedachte is: de curator verbindt de boedel
met die verklaring tot gestanddoening voor de verplichtingen die uit het contract voortvloeien. Dit
staat nergens in de wet, maar wordt algemeen aangenomen. Ligt ook wel heel erg voor de hand. Wat
houdt de keuze van de curator anders in, als hij kiest voor gestanddoening. Dit betekent dat de curator
wil dat de wederpartij presteert ten behoeve van de boedel. De boedel moet dan ook presteren
tegenover de wederpartij. En hij dat niet doet, kan de wederpartij desnoods naar de rechter om de
curator te dwingen die goederen te leveren. Wat de wet wel zegt, is dat de curator ook nog eens
verplicht is om voor nakoming zekerheid te stellen (lid 2). Waarom moet je ook nog zekerheid voor
nakoming hebben? Bijv. een pandrecht op goederen die in de boedel zitten. Omdat niet alle
boedelschulden worden voldaan. In veel faillissementen is daarvoor onvoldoende actief. Daarom zal
2
, zelfs een boedelschuld niet voldoende zekerheid bieden dat wederpartij ook de tegenprestatie zal
ontvangen.
Dit is de theorie, want in de praktijk wordt die zekerheid eigenlijk nooit gesteld, om twee redenen:
1. Curatoren die een overeenkomst gestand doen, doen dit echt alleen maar als ze dat kunnen
betalen.
2. De mogelijkheid om zekerheid te stellen is er vaak niet; alles is vaak al in zekerheid gegeven
aan de financier.
Dan kan de wederpartij ervoor kiezen; als u geen zekerheid stelt, dan kan ik van de overeenkomst af.
Als u dat niet doet mag ik ervan uitgaan dat de situatie zo is alsof u de overeenkomst niet gestand heeft
gedaan. Weet u nog wat daar de consequentie van was? Dan verliest de curator het recht om nakoming
te vorderen. Dus de gedachte is (en dit klopt ook): als de curator die gestand doet zich niet houdt aan
alle verplichtingen die daarvoor gelden, kan je dit gelijkstellen met een verklaring van niet
gestanddoening. Wat je in de praktijk ziet is dat het beroep op de verplichting tot zekerheidstelling
eigenlijk alleen maar ingeroepen wordt door wederpartijen die helemaal geen onzekerheid hebben
over de vraag of de curator wel nakomt, maar die gewoon graag van de overeenkomst af willen, omdat
ze in staat zijn om met een andere partij op betere voorwaarden te contracteren. Het vereiste van 37 lid
2 wordt dus in de praktijk misbruikt.
Voorbeeld. Ik stond een curator bij. In de boedel zaten allemaal panden en die waren allemaal
verhuurd. Die huurders wilden van die huurovereenkomsten af omdat ze de huur te hoog vonden. Hun
advocaat ging naar de curator en zei: wilt u de huurovereenkomsten gestand doen? De curator zei ja.
Als huurder krijg je automatisch dat gebruiksgenot. Dus de enkele verklaring; ik ben bereid die
overeenkomst na te komen zou voldoende moeten zijn. Maar de huurders zeiden: u heeft geen
zekerheid gesteld. Ik zei: er is voor u helemaal geen onzekerheid of er wel wordt nagekomen. U heeft
recht op het genot van die zaak en die zaak heeft u onder zich. Wij kregen ook gelijk van de rechter. We
moesten een beetje zekerheid stellen voor onderhoudsverplichtingen, maar daarvoor zei de rechter:
dat hoeft niet per se bij die verklaring, maar dat mag ook op een later moment nadat partijen in de
gelegenheid zijn geweest om te overleggen over wat redelijk is om als zekerheid te dienen.
Niet gestanddoening
Het kan ook zo zijn dat de curator ervoor kiest om niet na te komen. Dat is zo in de meeste gevallen.
Dan verlies je het recht om nakoming te vorderen. Wat is precies de reikwijdte van het verlies van dat
recht op nakoming? Het De Krom/Van Logtestijn-arrest gaat hierover.
› Faillissement Van Iersel
› Curator doet overeenkomst niet gestand
› Kan curator vordering jegens De Krom c.s. instellen ter zake van vóór de faillietverklaring
verrichte prestaties?
Er is een aannemer, die gaat failliet. Die heeft met een opdrachtgever afgesproken dat hij ten behoeve
van die opdrachtgever een huis gaat bouwen. In het contract staat dat de aannemer pas recht heeft op
betaling bij oplevering. Dan gaat de aannemer failliet. De opdrachtgever heeft dus nog niets betaald.
Over en weer is er nog niet volledig nagekomen. Dus je zou zeggen dat art. 37 Fw hier van toepassing
is. Wat doet de opdrachtgever? Die stelt de curator een termijn: bent u bereid de overeenkomst na te
komen? De curator heeft niet de middelen om dat pand af te bouwen. Die zegt dus noodgedwongen
nee. Dan verliest de curator het recht om nakoming te vorderen. Maar dat huis was al voor 50%
gebouwd. Is er een manier om ervoor te zorgen dat die 50%, die waarde, toch in de boedel
terechtkomt? Stel dat huis kost vijf ton en is voor de helft af. De aannemer heeft dus al voor 2,5 ton
geïnvesteerd. Is dat redelijk? Zou dit de uitkomst moeten zijn? Iedereen vindt dat het voordeel bij de
3
