Insolventierecht hoorcollege 9 – 10 december 2019
Verhaalsbenadeling I – Pauliana en Peeters/Gatzen vordering
Inleiding
Dit onderwerp is ook relevant als je de transactiepraktijk ingaat: overnames van bedrijven. Ook daar
moet je gespitst zijn op de mogelijkheid dat je te maken hebt met een transactie die kan gaan omvallen.
Ik heb het zelf in de praktijk ook gezien dat adviseurs de Pauliana over het hoofd zien. Dat is niet goed.
De Pauliana is een heel leerstuk, het komt uit de tijd van de Romeinen. Ze waren rare jongens maar
hadden een goed ontwikkeld rechtssysteem. Ze hadden al door dat als een schuldenaar op het punt
staat dat hij niet meer genoeg geld heeft om alles te betalen, dan heeft hij de neiging om te kijken van
wie hij het liefst heeft dat het geld krijgt. Ik zal jullie een aantal voorbeelden laten zien van een aantal
grote jongens, die met een kerstboom-concern hun naasten bevoordelen.
Even vooraf wat van belang is voor het tentamen: ik heb deze week opgesplitst in twee onderdelen die
ik zelf doceer. Verhaalsbenadeling 1 en Verhaalsbenadeling 2.
Verhaalbenadeling 1: deze gaat over Pauliana, een actie die leidt tot vernietiging van de transactie.
Verhaalsbenadeling 2: is donderdag. We gaan kijken naar aansprakelijkheden. Dan zal ik met
name aandacht besteden aan de Peeters/Gatzen-(OD)vordering. Ik heb begrepen dat aan 248 al
aandacht is besteed, maar ik laat soms wel even zien dat als je een casus krijgt op het tentamen, je vaak
met meer mogelijkheden rekening houden met meerdere mogelijkheden die tot een oplossing leiden.
Dit doen we sowieso in de Master. De casussen worden wat complexer dan in de Bachelor.
Verhaalsbenadeling
Instrumenten curator om verhaalsbenadeling ongedaan te maken
A. Faillissementspauliana (artikel 42 - 51 Fw)
B. Misbruik van verrekening (artikel 54 Fw) (college 8)
C. Bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 en 2:138/248 BW) (college 4)
D. Onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), mits: Peeters-Gatzenvordering (college 10)
In veel gevallen meerdere acties mogelijk. (N.B.: wees hierop bedacht bij tentamen!)
Als de curator constateert dat de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalspositie. In de casussen is
vermogen onttrokken of er is een wisseling in de rangorde geweest bepaalde mensen ineens verder
onderaan de rangorde staan. Dan kan je als curator verschillende middelen inzetten afhankelijk van
het feitencomplex. Soms zijn meer mogelijkheden goed. Vaak zal je iets met de Pauliana kunnen
doen, afhankelijk van de feiten zal dat niet altijd even makkelijk zijn. Soms kan de verrekening ook
worden aangetast. Dan hebben we nog mogelijkheden om bij verhaalsbenadeling niet de transactie als
zodanig aan te tasten maar degenen die daarbij betrokken zijn geweest, dan zijn de bestuurders vaak
de sjaak, bestuurdersaansprakelijkheid. Dan hebben we het over 2:248 en 2:9 BW. We gaan geen
combinatievragen maken met 2:9 en 2:248. We zullen eigenlijk alleen maar vragen naar art. 2:248,
maar hou in je achterhoofd dat als je als curator constateert dat iets langer dan drie jaar geleden
gebeurd is, en de bestuurder is dat aan te wijten, dat hij dan toch onder omstandigheden art. 2:9 erbij
kan betrekken. De onrechtmatige daadsactie gaan we donderdag over spreken.
Dit zijn allemaal middelen waarmee de curator kan schieten op verhaalsbenadeling. Krijg je een casus,
dan kijk je eerst of er iets van verrekening kan worden toegepast. Dan ga je naar Pauliana. De vraag
geeft vaak wat weg. Als we vragen naar ongedaan maken van de transactie, dan vragen we niet naar
bestuurdersaansprakelijkheid. Meestal vragen we naar: kan de curator de boedel spekken? Dan moet
je al deze acties nalopen. Dus let goed op de formulering van de vraag, ga de feiten analyseren en kijk
dan wat je erop kan loslaten.
De faillissementspauliana
“De regeling van de zogenaamde actio Pauliana en hetgeen daarmede samenhangt, van het recht
der schuldeisers handelingen huns schuldenaars van hunne rechtskracht te beroven, is van alle
vraagstukken, waartoe het materieel faillietenrecht aanleiding geeft, het moeilijkste.” (P.G. Fw.)
Ik moet zelf heel eerlijk zeggen dat ik inmiddels het leerstuk van de wederkerige overeenkomsten het
moeilijkste vindt. Het is misschien een doolhof, maar voor mij niet zo’n groot doolhof als dat van de
wederkerige overeenkomsten. Het is bij Pauliana gewoon stelselmatig aan de hand van de PowerPoints
de arresten doornemen zodat je precies weet zodat je precies de stapjes kent en dat pas je toe.
1
,Het moeilijke is dat je soms meer leerstukken kunt loslaten op een casus. Maar ik denk dat het met die
faillissementspauliana wel meevalt. Er is 1 element, de wetenschap van benadeling. Daar komen we
eigenlijk gewoon met het criterium dat de HR daarop loslaat niet heel goed uit. Dat leg ik zo uit.
Roger Lips
› Voormalig vastgoedmagnaat . Was grootste klant van SNS Property Finance. Zijn concern
en hijzelf zijn failliet. Curatoren betichten hem van diverse paulianeuze transacties en
hebben aangifte gedaan van faillissementsfraude. Lips huist tegenwoordig in Dubai. Daar is
hij nu buiten bereik van de curatoren en OM. Maar hij wil nu wel voor de strafrechter
verschijnen:
Ik gebruik dit voorbeeld al jaren omdat het heel leuk is. Ik kan geen recht doen aan wat er hier
allemaal achter zit. Er zijn inmiddels mensen die wat meer op de hand van meneer Lips zijn. Geloof
wat je wil geloven. Lips had een imperium, daar ging meer dan een miljard in om. Hij was de
allergrootste klant van SNS Property Finance. Het ging niet goed met de banken. SNS moest o.a. gered
worden. Een van de oorzaken was met name de vastgoedportefeuille en de kredieten die zij hadden
verstrekt aan alle mensen die dachten dat de bomen tot in de hemel groeiden. Dat was zo tot 2008. Bij
Lips heeft dat ertoe geleid dat hij de kredieten die hij met zijn bedrijf had aangetrokken niet meer kon
terugbetalen. Banken zijn dan vrij snel bij de les en hebben een voor een alle vennootschappen van zijn
concern en hem zelf persoonlijk failliet laten verklaren. Dat is voor iemand die alles had wat hij maar
wilde, heel heftig.
De curatoren keken: wat is hier allemaal gebeurd voorafgaande aan al deze faillissementen? Bij dat
onderzoek naar de oorzaken van het faillissement komt ook al heel snel het zogenaamde
rechtmatigheidsonderzoek om de hoek kijken: zijn er onrechtmatige transacties geweest? Ze hebben
verschillende dingen ontdekt, waarvan ze zeiden: dat is niet koosjer. Maar wat ook interessant is, is dat
de curatoren hier aangifte hebben gedaan bij het OM omdat ze het zo erg vonden. Zij stelden zich op
het standpunt dat hier sprake is van faillissementsfraude. Lips moest informatie verschaffen.
Wat kan de curator doen als een bestuurder van een onderneming geen informatie wil verschaffen?
Het ultimum remedium is dat je wordt opgesloten: gijzeling. Lips is op gegeven moment door een fout
van de rechtbank weer op vrije voeten gekomen. Toen is hij direct gevlucht naar Dubai. Hij kan niet
zomaar uitgeleverd worden vanaf daar. Hij schijnt inmiddels een Cambodjaans paspoort te hebben.
Hij kan niet naar NL en dat vindt hij heel vervelend. Nu zegt hij: ga mij dan eindelijk eens berechten.
De gedachte die daarachter zit is; als jullie mij naar NL laten komen, voor de strafzaak dan kunnen
jullie me ook niet gijzelen want ik moet dan in die strafzaak opkomen. Dan kun je niet tegelijkertijd
zeggen; we sluiten je ook op. Het OM vindt dit onzin, dus we zitten nu in een soort patstelling. Hij
moet eigenlijk naar NL komen. Het OM is nog bezig met al het bewijs verzamelen. Op enig moment
moet hij naar NL als de tenlastelegging komt. Hij heeft zich o.a. schuldig gemaakt aan bedrieglijke
bankbreuk. Je kunt daar eens in bladeren en dan vind je allerlei bepalingen waarin je elementen van
de Pauliana zal herkennen.
Een deel van de kerstboom van Lips:
2
,Je ziet hier Lips zelf en daarnaast Astrid van Sluisveld, zijn partner. Daaronder hangt een stichting
administratiekantoor, maar Lips Holding beheer was eigenlijk het belangrijkst. Daaronder hangen
allemaal tussenholdings en werkmaatschappijen.
Ik ga iets vertellen over een werkmaatschappij die onder de tussenholding hangt. Tante Pietje BV.
De Pauliana-casus ‘Tante Pietje’
Wat was er nou bij hotel Tante Pietje aan de hand? Dat is verkocht voor twee euro. Het was een
goedlopend hotel. Twee euro is een onrechtmatige transactie. De curator zegt dan ook: daarmee
hebben ze de schuldeisers evident benadeeld. Dus de curator wil die transactie terugdraaien. Lips is
wel heel slim met goede adviseurs: deze zeiden: je moet het niet zomaar verkopen met twee euro, maar
als het later blijkt meer waard te zijn, dan moet je later bijbetalen. Een zogenaamde
bijbetalingsclausule. Je kunt je dan afvragen of er sprake is van benadeling of niet.
Uit de reactie van ‘Dhr. Fugitive’ (a.k.a. Lips):
Meneer Lips had de gewoonte om meteen te reageren op het FD onder de naam ‘Dhr. Fugitive’. Hij
schreef dingen als: de curatoren draaien vinden snel dat er sprake is van fraude met als doel hun pot
met geld vergroten. De curatoren moesten een dikke huid hebben.
Ander voorbeeld: Ger Visser (Eurocommerce)
Visser peuterde met valse huurcontracten kredieten los bij banken om zijn bedrijf overeind te houden.
Hij verkocht zijn paardenstal voor 1 euro aan zijn zoon en grote geldbedragen maakte hij over naar zijn
vrouw. Auto’s gingen naar familie.
Vonnis: 3,5 jaar cel wegens faillissementsfraude
http://www.volkskrant.nl/binnenland/3-5-jaar-cel-voor-paardenman-en-ex-directeur-
vastgoedbedrijf-eurocommerce~a4435556/
Visser is in eerste aanleg veroordeeld voor veel meer dan de eis van het OM: 3,5 jaar. Dat is in
Nederland heel fors voor witte boorden criminaliteit. Hij is dan ook in hoger beroep gegaan en dat
loopt nog.
Aantasting van ‘verdachte’ rechtshandelingen
› Art. 42 F: aantasting van onverplichte rechtshandelingen
› Art. 47 F: aantasting van verplichte rechtshandelingen
› Let op:
• Strengere voorwaarden voor aantasting verplichte rechtshandelingen
• Bewijsvermoedens 43 F gelden niet voor verplichte rechtshandelingen
• Maar: aan veel verplichte rechtshandeling ligt een onverplichte rechtshandeling ten
grondslag! Voorbeeld: overeenkomst (eerste rechtshandeling) tot vestiging van een
pandrecht (tweede rechtshandeling). Als nr. 1 onverplicht is, dan eerst deze aantasten,
dan is ook nr. 2 onverplicht verricht!
We hebben een wat bijzonder systeem, in andere landen is het anders. In NL maken we een
onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen. Je moet dus als eerste
gaan kijken of de rechtshandeling verplicht of onverplicht is. Waarom is dat onderscheid heel
belangrijk? Op het tentamen kan je vrijwel geen punten meer scoren als je gelijk verkeerd zit. Als je
constateert dat je te maken hebt met een verplichte rechtshandeling dan heeft de curator het heel
3
, moeilijk met het aantasten van de rechtshandeling: dan gelden er veel strengere voorwaarden
voor aantasting van een verplichte rechtshandeling.
Er is nog een ander ding. Bewijsvermoedens die de curator soms kan gebruiken bij onverplichte
rechtshandelingen, kan hij niet gebruiken bij een verplichte rechtshandeling. En dan voor bij het
tentamen: als je zo op het eerste gezicht op het tentamen kijkt en je denkt die handeling moet worden
verplicht: een juridische verplichting. Kijk dan even verder dan je neus lang is. Kijk naar de
overeenkomst die verplicht tot het verplichten van de rechtshandeling. Stel dat je een bankkrediet hebt
opgenomen als onderneming en je hebt getekend voor de algemene bankvoorwaarden, die
houden in dat als je die getekend hebt dat je dan voor iedere schuld uit hoofde van die
kredietovereenkomst zekerheid moet stellen aan de bank. Iedere zekerheid die wordt gesteld is
verplicht verschaft. Maar je zou wel kunnen gaan kijken: op welk moment is de
kredietovereenkomst getekend? Die overeenkomst is onverplicht aangegaan in de regel:
niemand hoeft een kredietovereenkomst aan te gaan. Misschien kan je de onderliggende overeenkomst
aantasten.
Art. 42 Fw: de voorwaarden
1. Onverplicht verrichte rechtshandeling
2. Benadeling van de schuldeisers
3. Wetenschap van benadeling (bij schuldenaar en wederpartij)
Er moet sprake zijn een onverplichte rechtshandeling. Van benadeling van de schuldeisers. Dat is op
zichzelf niet voldoende, er moet ook wetenschap van de benadeling zijn geweest. Dit is een belangrijk
element. Hoe bewijs je nou dat iemand wist dat de schuldeisers benadeeld zouden worden? Dan geldt
als hoofdregel dat die wetenschap aan beide zijden van de transactie aanwezig moeten zijn.
Ad. 1. Onverplichte rechtshandeling
- Onverplicht: er ligt geen rechtsplicht aan ten grondslag
Voorbeelden van onverplichte rechtshandelingen zijn:
• de betaling van een niet-opeisbare schuld
• inbetalinggeving
- Bewijslast m.b.t. onverplichtheid rust in beginsel op curator.
- N.B.: art. 26 ABV
Belangrijk is: er ligt geen rechtsplicht aan ten grondslag. Stel je bent bestuurder van een
dochtermaatschappij en je krijgt van de holding een bevel. Jouw vennootschap gaat nu zekerheid
verschaffen voor de schulden van de andere vennootschappen die deel uitmaken van deze groep. En
dan onuitgesproken: als je dat niet doet, sta je morgen op straat. Is dan de zekerheidsverschaffing
verplicht verricht in de termen van pauliana of niet? Nee, feitelijke dwang is niet voldoende. Er
moet een juridische verplichting aan ten grondslag liggen. Je zou hooguit kunnen zeggen dat als er
een instructierecht is opgenomen die je verplicht om te doen wat de holding zegt. Hier kan je een
discussie over voeren. Daar is dan altijd weer de escape dat het de vennootschap niet naar de
ondergang mag leiden. We houden het simpel op het tentamen; we gaan niet het pauliana-leerstuk
combineren met het instructierecht. Kijk altijd: is er een overeenkomst die verplicht tot het
verrichten van deze rechtshandeling? Bij al die bankfinancieringen en zekerheid gaat het in de casus
altijd om art. 26 van de algemene bankvoorwaarden, waarvoor getekend is bij tekenen van het
contract, zodat de zekerheidsverschaffing die dan wordt afgesproken eigenlijk altijd verplicht is.
Wat zijn dan voorbeelden van onverplichte rechtshandelingen? Als er helemaal niets aan ten
grondslag ligt, maar ook de betaling van een niet opeisbare schuld. Dan is er wel een contract
getekend, maar hoef je pas op een betaalde datum te betalen. Betaal je voor die datum, dan is het niet
opeisbaar en dus onverplicht. Dat komt ook weleens in de casus voor op het tentamen. Wat ook
voorkomt op het tentamen is de inbetalinggeving: het arrest Wemaro. Als je een schuld/vordering
van een derde hebt overgenomen en als je een transactie doet met iemand die niet meer in cash kan
betalen maar je zegt; ik wil wel een stuk grond van je overnemen, dan betaal ik dat niet, maar verreken
ik dat met een vordering die ik heb op jou. Met de verrekeningsbepalingen in de Fw kan je dat dan niet
aantasten, want er is dan geen sprake van overname van schuld/vordering van een derde. Maar kijk
wel even naar de pauliana in die casus. Er moest in geld worden afgerekend, en er gaat ineens een stuk
4
