Insolventierecht HC 11 – 17 december 2019
Internationale aspecten van insolventies
De stof van het college over de rol van curator bij de bestrijding van faillissementsfraude is ook
tentamenstof! Slotervaart is extra, maar als deze curator spreekt laat je dat natuurlijk niet schieten.
Dat is een van de meest spraakmakende faillissementen van de afgelopen tijd. Wat je moet weten van
de Insolventieverordening staat op de slides. Meer dan die artikelen hoef je voor het tentamen
niet te bestuderen.
De kern van het probleem
› Art. 20 Fw: het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar
› Wat als een deel van dit vermogen in het buitenland ligt?
› Krachtens NL faillissement kan (i.v.m. soevereiniteitsbeginsel) geen beslag worden gelegd op
goederen in het buiteland: curator kan echter goederen in het buitenland in boedel betrekken
indien het buitenlands recht dit toestaat (dus: universele werking voorzover mogelijk)
Wat is nou de kern van het probleem? De artikelen uit de Fw dateren allemaal uit de 19 e eeuw. We
deden toen minder zaken met het buitenland De wetgever had heel sterk de blik van; ons recht werkt
tot de grens en dat van andere staten ook. Ze waren er niet mee bezig dat het ook internationale
aspecten had.
Dan is het toch wat moeizaam als je in art. 20 Fw hebt staan dat het faillissement het hele vermogen
omvat, want er kunnen goederen buiten Nederland gelegen zijn. De vraag is hoe ze daar in het
buitenland mee omgaan (met het faillissementsbeslag). Even het omgekeerde. Als we vanuit het
Nederlands faillissement gaan kijken en je wil als curator in NL iets gaan doen met het actief dat
volgens art. 20 Fw tot de boedel komt, dan ga je naar het buitenland. De curator komt daar dan en
wappert met een papiertje: dit is een vonnis, ik ben benoemd en ik kom de spullen halen. Grote kans
dat je de spullen niet mee mag nemen, omdat ze je niet erkennen als curator. Vanuit Nederlands
perspectief zeggen we toch: het NL faillissement heeft universele werking. Dat is de opvatting van de
wetgever: als het buitenland het goed vindt kan de curator daar als het aan Nederland ligt zijn gang
gaan. Ik geef eigenlijk al te kennen dat dit in het buitenland toch vaak een probleem is. De
Insolventieverordening heeft dat probleem voor een groot deel opgelost voor een heel aantal landen
van de EU, want daarin is een regeling opgenomen die zegt dat je wel over en weer elkaars
faillissement moet erkennen. Als deze regeling niet geldt, is het maar de vraag hoe ze op het
faillissement reageren in het buitenland.
Dan het omgekeerde. Stel er is een buitenlands faillissement met baten in Nederland. Een voorbeeld
daarvan is Yukos. Rusland ligt niet in de EU en de Verordening is er niet op van toepassing. Hoe
stellen we ons dan op? Dat is flauw, want het buitenlandse faillissementsbeslag omvat niet de in
Nederland aanwezige baten. Dus als de buitenlandse curator aankomt mag hij volgens ons geen
spullen ophalen. Dat is een beetje oneerlijk. Daar wordt in de literatuur ook wel tegenaan geschopt.
Vooral door mensen die in de internationale insolventiepraktijk werken. Als ze in andere landen wel al
verder zijn en de insolventies erkennen, maar wij doen dat niet, zit je lastig in de onderhandelingen als
jurist.
‘Commuun’ internationaal faillissementsrecht
› Omgekeerd: buitenlands faillissement met baten in NL? (bv. Yukos)
› Buitenlands faillissement(sbeslag) omvat niet de in NL aanwezige baten: NL schuldeisers
kunnen zich hier gewoon op verhalen (territoriale werking)
Voorbeeld
Het leidt ook tot allerlei praktische problemen. Je kan zeggen; het levert de advocatuur veel werk op,
maar het is niet heel fijn. Nu een voorbeeld van een aantal jaar geleden. Hanjin was een grote
rederij (Koreaans). Die ging failliet. Die schepen lagen overal op de hele wereld of voeren daar. Als ze
in een haven liggen, is dat binnen de territoriale grenzen van een land. Dan kan iedereen die wat te
vorderen heeft beslag leggen op schepen en proberen om zo vorderingen voldaan te krijgen, en dat
gebeurde ook. Dat kan niet als het faillissement erkend zou worden in Nederland, want dan rust er een
algemeen Koreaans faillissementsbeslag op. Omdat dat niet zo was werd in Rotterdam een beslag
gelegd. Er zijn nog allerlei andere dingen geweest: er voeren overal schepen rond. Die hebben vaak
bemanning uit de Filipijnen. Dit zijn mensen die voor bijna niks op een schip werkten. Die mensen
kregen nu helemaal niets. Die matrozen moesten natuurlijk wel eten dus het leidde ook tot allerlei
sociale gevolgen. Uiteindelijk is er dus niet echt een oplossing bedacht voor dat mega
1
,grensoverschrijdende faillissement. Het zou beter zijn als je wereldwijd grensoverschrijdende
erkenning had.
‘Commuun’ internationaal faillissementsrecht
› Rechtsgevolgen van buitenlands faillissement kunnen niet worden ingeroepen voor zover zij
leiden tot frustratie verhaal door onvoldane schuldeisers op – tijdens of na afloop van het
faillissement – in NL aanwezige activa. Zie: HR 31 mei 1996, (De Vleeschmeesters) (niet
verplicht)
We hebben nog wat oude jurisprudentie. Een arrest uit 1996 (niet verplicht). De rechtsregel hier is:
‘Rechtsgevolgen van buitenlands faillissement kunnen niet worden ingeroepen voor zover zij leiden
tot frustratie verhaal door onvoldane schuldeisers op – tijdens of na afloop van het faillissement – in
NL aanwezige activa’. Wat wordt bedoeld met de rechtsgevolgen van een faillissement? Want het
faillissement heeft heel veel rechtsgevolgen. Daar waren dus vragen over. Beslag is bijvoorbeeld maar
1 rechtsgevolg. Maar we zien in Yukos dat de vraag was: worden alle de bevoegdheden van de curator
erkend? Dat is iets anders dan het beslag, bijvoorbeeld; mag een curator stemmen op aandelen die tot
de boedel behoren? Of mag de curator de aandelen verkopen? Het beslag-aspect, daarmee bedoel ik
puur: dat als het buitenlandse faillissement eenzelfde werking heeft als een Nederlands faillissement,
dat het een algemeen beslag inhoudt en op het hele vermogen rust, dat wordt niet erkend. Dat wil de
HR ook zeggen in het arrest uit 1996, maar dit arrest is niet heel scherp. Dus daarom heb ik het voor
jullie op de slide maar even vertaald in dat het faillissementsbeslag dus geen werking heeft. Dat
betekent dat schuldeisers met vorderingen gewoon in Nederland kunnen aankloppen en beslag
kunnen leggen op het vermogen dat hier ligt, zonder acht te slaan op die buitenlandse curator.
‘Commuun’ internationaal faillissementsrecht
› Duidelijk is dus dat territorialiteit betekent dat schuldeisers zich gewoon ondanks
faillissement(sbeslag) in buitenland kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogen
› Maar wat betekent territorialiteit voor de bevoegdheden van de buitenlandse curator in NL?
Zie hierover HR Yukos I.
Wat betekent die opvatting dat het faillissementsbeslag tot de Nederlandse grens werkt? Wat betekent
dat nou voor de vraag welke bevoegdheden de curator dan heeft? Die heeft bevoegdheden op grond
van de Russische faillissementswet. Wat gaan we daar dan in Nederland mee doen? Gaan we zeggen:
we erkennen je als curator, dus je kan hier bepaalde bevoegdheden uitoefenen, zolang je je maar niet
op het Russische faillissementsbeslag beroept, of erkennen we deze persoon helemaal niet als curator?
Daar gaat Yukos over. Even over de nummering van de arresten. Je ziet Yukos I, II en III. Hou de
nummering aan die ik op de slides geef. Er staat ook Yukos III in de arrestenbundel. Dat is niet een
relevant arrest. Yukos I: 2009, Yukos II: 2013, Yukos III: 2019
HR Yukos I (19/12/2008)
Waarom hebben wij in Nederland te maken gekregen met het faillissement van het grootste oliebedrijf
van Rusland? Het Yukos-concern had een belangrijke financieringsvennootschap in Nederland. Dat zie
je wel vaker. Voor deelnemingen hebben wij een gunstig belastingregime. In Nederland zitten daarom
veel financieringsvennootschappen. Dat betekent dat wij een belangrijk land zijn voor
grensoverschrijdende faillissementen. In zo’n vennootschap kan geld zitten en er kunnen activa onder
hangen. Dat was hier ook zo. Zo is het gekomen dat de Yukos zaak een paradijs voor Nederlandse
advocaten is geworden. Er wordt al tien jaar over heel veel geprocedeerd. Jullie krijgen een klein stukje
te zien. Dat is namelijk de strijd om het faillissement van Yukos-Oil en wat dat voor gevolgen voor
Yukos-Finance BV had.
Achtergrond van Yukos faillissement is boeiend
› Vanwege de voormalige topman van Yukos, Michael Chodorkovski en diens politieke
aspiraties
› Volgend jaar gaat een nieuwe film over Chodorkovkski (en Poetin) in Nederland in premiere
• Zie hierover FTM
De voormalige CEO was Michael Chocorkovski. Een beroemdheid inmiddels. Hij heeft heel handig
gebruikgemaakt van een periode in Rusland dat economie ineens overging van staatsgeleid naar
geprivatiseerd. Hij heeft de macht kunnen overnemen bij Yukos Oil. Later heeft de Russische staat
daar toch spijt van gekregen, bovendien bleek dat de CEO ook politieke redenen had.
2
, Hij was het niet eens met het beleid van Poetin. Dat is in Rusland nogal problematisch. Zijn bedrijf is
afgepakt en hij is naar Siberië verbannen. Hij is nu vrijgelaten.
› Vordering in kort geding: verbod voor curator in faillissement van Russische vennootschap
Yukos Oil Company om stemrecht uit te oefenen op aandelen in NL dochter Yukos Finance
› Russische curator wil nl. bestuurders van Yukos Finance ontslaan
Deze meneer heeft op een handige manier de macht gegrepen en het bedrijf afgepakt. Ik ga het alleen
maar hebben over dat bedrijf afpakken. Daar heb ik niet allemaal slides over gemaakt, maar als je dat
boeit zou Yukos III eens kunnen lezen. Die hoef je niet te lezen, maar je zou de feiten eens door kunnen
kijken. Rusland kreeg er wat spijt van dat dat grote oliebedrijf nu in de handen was van een oligarch:
een ondernemer die ineens heel veel macht kreeg in Rusland. Ze wilden het terug. Dat hebben ze zo
aangepakt: er waren problemen met belasting die Yukos af moest dragen en dat heeft Rusland enorm
opgeblazen. Er zijn dus mega-belastingclaims neergelegd. Toen ze wilden betalen waren de rekeningen
bevroren en konden ze niet meer betalen. Toen heeft de belastingdienst met een andere schuldeiser,
ingefluisterd door de Russische staat het faillissement van Yukos aangevraagd. Yukos is gaan
procederen tegen de hoogte van de belastingclaims. In die procedure heeft Yukos Oil eigenlijk ook
geen kans gekregen om zich fatsoenlijk te verweren. Deze kreeg het dossier ongeordend in heel veel
komkommerkratjes aangeleverd en ze kregen een halfuur om overal doorheen te gaan. Dat heeft niets
te maken met fatsoenlijke procesgang. Dan weet je even hoe die faillietverklaring tot stand gekomen is.
Dan komt de curator van Yukos Oil naar Nederland. Die zegt: ik zie hier een
financieringsmaatschappij. Ik vertegenwoordig de aandeelhouder in Yukos Finance BV, want de
aandelen hiervan zitten in mijn boedel. Ik kom stemmen op die aandelen, want ik wil de bestuurders
weghebben. Dan heeft hij zijn handen vrij om te doen wat hij wil met wat er in die Finance-BV zit. Dus
hij meldt zich met een vordering in kort geding. Hij zegt: ik kom hier stemrecht uitoefenen op de
aandelen in Yukos Finance BV. Hij wil de bestuurders ontslaan. Dat gaat helemaal door naar de HR.
Deze zaak is een kortgedingprocedure. En toch worde daar al twee vragen voorgelegd: 1) is het
Russisch faillissement wel rechtmatig tot stand gekomen? We hebben eigenlijk geen regeling in de wet
staan die uitlegt hoe de NL rechter om moet gaan met erkenning van een vonnis buiten de EU. Een
vraag die de rechter moeten stellen is: is dat vonnis niet in strijd met de openbare orde? Want dat is
een algemene toets die voor alle buitenlandse vonnissen geldt. Die vraag wordt in kort geding niet
beantwoord. Die vergt teveel onderzoek. Die komt pas aan de orde in Yukos III.
Vragen die NL rechter moet beantwoorden:
1. Is Russisch faillissement wel rechtmatig tot stand gekomen?
- Nee, Rb. Amsterdam 2007, JOR 2008/57
- HB was aangehouden in afwachting beslissing EHRM (zie Hof A’dam 19 oktober 2010)
- EHRM heeft in 2011 beslist: strijd met art. 6 EVRM
- in mei 2017 heeft Hof einduitspraak gedaan: strijd met NL openbare orde
- HR bevestigt arrest Hof in 2019 (Yukos III, komt nog)
2. Brengt territorialiteitsbeginsel mee dat Russische curator zijn bevoegdheden
niet kan uitoefenen in NL? Arrest HR 2009 Yukos I ziet alleen op deze tweede vraag!
Voor het overzicht: ik ga dit niet allemaal uit de doeken doen. Ik wil jullie wel even laten zien hoe de
eerste vraag in de bodemprocedure wordt behandeld. Naast het kort geding is een bodemprocedure
gestart en die is uitgemond in Yukos III. Ik ga straks alleen Yukos III behandelen. Ik ga niet het arrest
van het EHRM uit de doeken doen. Nu ga ik verder met Yukos I, waar de 2e vraag wordt behandeld:
Wat betekent het territorialiteitsbeginsel voor de vraag of de curator zijn stemrecht op de aandelen kan
uitoefenen? Brengt territorialiteitsbeginsel mee dat Russische curator zijn bevoegdheden niet kan
uitoefenen in NL?
Vervolg Yukos I
› Kernoverweging HR 3.4.2 en 3.4.2.: territorialiteitsbeginsel staat er niet aan in de weg
dat Russische curator zijn bevoegdheden uitoefent, nu gesteld noch aannemelijk
is dat dit zal leiden tot frustratie van verhaal.
› Zie voor kritiek op beslissing HR de noot van Veder, met name nrs. 8 en 9: bij automatische
erkenning ontbreekt toetsing “aan de poort”.
3
