Bas Dammers
23 maart 2020
Kern van het internationaal
publiekrecht
Hoofdstuk 1 - Begrip en aard van het internationaal publiekrecht
Het belang van internationaal publiekrecht vloeit voort uit onderlinge afhankelijkheden tussen staten:
besluiten van een bepaalde staat hebben gevolgen voor de rest van de wereld (bv. klimaat).Voor
Nederland is internationaal publiekrecht erg belangrijk: sterke internationale rechtsorde zorgt voor
stabiliteit, vergemakkelijkt het realiseren van gemeenschappelijke belangen en beschermt kleine
staten als Nederland. De Grondwet geeft de regering de opdracht de ontwikkeling van de
internationale rechtsorde te bevorderen (art. 90 Gw). Het grote belang dat Nederland toekent aan de
internationale rechtsorde heeft ertoe geleid dat de Grondwet het mogelijk maakt dat de Nederlandse
rechter internationale rechten en verplichtingen rechtstreeks toepast en, in geval van botsing met
nationaal recht, voorrang geeft boven formele wetgeving en Grondwet. Maar: een belangrijk
probleem is dat het internationale publiekrecht niet voldoet aan de democratische en rechtsstatelijke
waarborgen die de Nederlandse rechtsorde kent (bv. geen betrokkenheid parlement etc.).
Internationaal publiekrecht heeft een lange geschiedenis. Vroege vormen van rechtsbetrekkingen
tussen gemeenschappen waren al te vinden ver voor de jaartelling (Mesopotamië, Griekse stadstaten,
Romeinse Rijk). Gedurende grote delen van de geschiedenis waren de politieke organisatievormen te
zwak om gecentraliseerd publiek gezag uit te oefenen en stabiele betrekkingen met andere
gemeenschappen te onderhouden, de macht van koningen moest worden gedeeld (adel, paus). De
oorsprong van het internationaal publiekrecht wordt vaak verbonden met het ontstaan van
onafhankelijke en soevereine staten in Europa. Het internationaal publiekrecht had ten tijde van de
opkomst hiervan vooral als functie de bevordering van het vreedzaam samenleven (co-existentie)
van staten. Onafhankelijke staten ontstonden in Europa in de zestiende en zeventiende eeuw,
hoofdzakelijk bij de Vrede van Westfalen (1648). Hiermee kwam een eind aan de Dertigjarige en
Tachtigjarige Oorlog, honderden gemeenschappen kwamen los van het gezag van het Heilige
Roomse Rijk en de Kerkelijke Staat. Gevolg van deze vrede was dat soevereine en gelijke staten niet
langer waren onderworpen aan hoger gezag en dat er een onderscheid kwam tussen publiek gezag
(staat) en private belangen (monarch).
Aanvankelijk was internationaal publiekrecht vooral Europees publiekrecht. Later breidden Europese
staten hun gezag uit naar andere delen van de wereld (kolonialisme). Kolonisatie gaf het
internationaal publiekrecht in geografische zin een mondiaal karakter, maar universeel was het niet:
in politiek, economisch, religieus en juridisch opzicht bleef internationaal recht vooral Europees
internationaal publiekrecht. In de tijd van kolonisatie ontwikkelden beginselen die nu nog juridische
betekenis hebben.
KERN VAN HET INTERNATIONALE RECHT 1
,Na de Eerste Wereldoorlog verloor Europa zijn greep op de internationale rechtsorde als gevolg van
de opkomst van de VS, stagnerend kolonialisme en het ontstaan van communisme. Het beginsel
van zelfbeschikking werd in 1945 aanvaard als rechtsbeginsel in het VN-Handvest: volkeren
hebben het recht om over hun eigen lot te beschikken. Als gevolg van de dekolonisatie steeg het
aantal staten enorm en kan nu gesproken worden dat internationaal publiekrecht de gehele wereld
omvat. De positie van Europa in de internationale rechtsorde is hiermee veranderd: de macht en
invloed ervan op de ontwikkeling van internationaal publiekrecht is verminderd. Sinds de Tweede
Wereldoorlog is bovendien de dominantie van soevereine staten afgenomen. Dit heeft ermee te
maken dat er (1) meer bovennationale vormen van organisatie zijn ontstaan (VN, EU) en (2) dat
(multinationale) ondernemingen een belangrijkere rol spelen.
Internationaal publiekrecht regelt de uitoefening van publiek gezag in de internationale
gemeenschap. Het kent bevoegdheden toe aan gemeenschappen die publiek gezag uitoefenen en
biedt een juridisch kader waarbinnen zij deze bevoegdheden uitoefenen. Termen die verwant zijn
met internationaal publiekrecht zijn volkenrecht en internationaal recht. De betekenis en reikwijdte
van het begrip internationaal publiekrecht kunnen worden omschreven aan de hand van drie
termen: internationaal, publiek en recht.
Het internationale element onderscheidt internationaal recht van nationaal recht. De
internationale rechtsorde kent vier rechtsbronnen: gewoonterecht (recht dat ontstaat uit de
praktijk van staten in combinatie met een rechtsovertuiging), verdragen, besluiten van
internationale organisaties en algemene rechtsbeginselen. Over de vraag of de internationale
rechtsorde en de nationale rechtsorde gescheiden zijn, wordt verschillend gedacht: dualisme
vs. monisme. De dualistische opvatting neemt aan dat de internationale en nationale
rechtsorde geheel gescheiden systemen zijn. De staat is soeverein waardoor internationaal
recht nooit boven de staat kan staan. De dualistische leer is geïnspireerd op een
nationalistische opvatting (Duitsland, Italië). Later bleek de extreme doorvoering van het
dualisme te leiden tot autoritaire stelsels, nationalisme en opoffering van het individu (bv.
nazi-Duitsland). De monistische opvatting gaat ervan uit dat er één rechtsorde bestaat,
waar zowel het internationaal als nationaal recht deel van uitmaakt. Niet de staat maar het
individu staat centraal. Internationaal recht wordt gezien als recht dat de macht van de staat
kan beperken.
Er bestaat een formele scheiding tussen nationaal en internationaal recht. Ze hebben elk hun
eigen rechtsbronnen en zijn autonoom: elke rechtsorde bepaalt zelf onder welke voorwaarden
zij juridische effecten toekent aan regels uit een andere rechtsorde. Dit betekent dat de
rechtsgevolgen van internationaal recht in de nationale rechtsorde worden bepaald door
nationaal recht. Dit betekent ook dat de rechtsordes eigen organen hebben (rechtbanken,
gerechtshoven vs. EHRM, ISH, IGH). Bij deze formele scheiding moeten drie
kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste heeft modern internationaal recht in belangrijke
mate betrekking op natuurlijke personen (mensenrechten). Het richt zich niet enkel tot staten,
maar ook tot natuurlijke personen waardoor het strikte onderscheid tussen internationaal en
nationaal aan betekenis verliest. Ten tweede heeft internationaal recht steeds meer betrekking
op onderwerpen die ook door nationaal recht worden geregeld (bv. milieubescherming)
waardoor een strikte scheiding nauwelijks mogelijk is. Ten derde hebben steeds meer staten
KERN VAN HET INTERNATIONALE RECHT 2
, hun nationale rechtsorde opengesteld voor de toepassing van internationaal recht.
Het publieke element onderscheidt internationaal publiekrecht van internationaal
privaatrecht. Het publieke karakter heeft twee kenmerken. Ten eerste legitimeert en reguleert
internationaal publiekrecht de uitoefening van publiek gezag in de internationale
gemeenschap. Het heeft slechts indirect betrekking op rechtsbetrekkingen tussen particulieren.
Ten tweede beschermt internationaal publiekrecht publieke belangen, zoals veiligheid. Maar
het gaat hier ook om bovennationale publieke belangen, zoals grensoverschrijdende
milieuproblematiek. Internationaal privaatrecht beheerst privaatrechtelijke
rechtsbetrekkingen met een grensoverschrijdend karakter (bv. buitenlandse koop van
goederen). Internationaal privaatrecht wil juridische conflicten voorkomen en oplossen bij
strijdigheid van nationale regels. Het bepaalt welk nationaal recht van toepassing is
(conflictenrecht), welke rechter bevoegd is (bevoegdheidsrecht) en hoe vonnissen moeten
worden erkend (erkennings- en executierecht). De inhoud van internationaal privaatrecht
wordt grotendeels bepaald door het nationale recht (Rv + Boek 10 BW) en verdragen.
Instituties kunnen worden beheerst door zowel privaat- als publiekrecht (bv. aansprakelijkheid
private instelling bij uitoefening publieke taken).
Het juridische element onderscheidt internationaal publiekrechtelijke normen van andere
(internationale) normen. Ook niet-juridische normen zijn in de praktijk van belang, het gaat
dan vaak om internationale afspraken die niet in een juridische norm zijn vervat (bv.
aanbevelingen van de Algemene Vergadering van de VN). Als een morele of politieke regel
een juridische regel buitenspel kan zetten, zou de juridische regel weinig houvast geven. In
geval van conflict hebben juridische regels dus voorrang op niet-juridische regels. Het
onderscheid tussen deze regels kan middels twee criteria worden bepaald. Ten eerste is er de
bron van de regel: alleen regels die uit internationale rechtsbronnen voortvloeien behoren tot
het internationaal publiekrecht. Het onderscheid tussen rechtsregels en andere regels is een
kenmerk van het positivisme (tegenovergestelde van natuurrechtelijke leer). Ten tweede zijn
(juridische) rechtsregels onderdeel van een systeem dat schending van een norm verbindt met
een sanctie. Maar, de internationale rechtsorde heeft geen centraal gezag dat recht kan
afdwingen (het tweede punt is dus discutabel). Toch, de naleving van internationaal recht
wordt bepaald door diverse factoren die weinig met handhaving te maken hebben, denk aan
de reputatie van staten (en de mogelijke gevolgen) en het eigen bewustzijn.
De organisatie van de internationale rechtsorde verschilt sterk van de nationale rechtsorde. De
nationale rechtsorde is gecentraliseerd, publiek gezag wordt er uitgeoefend door de overheid en
onderdanen zijn onderworpen aan het gezag van de staat. Men is bevoegd wetten te maken en bezit
geweldsmonopolie. In de internationale rechtsorde wordt gezag hoofdzakelijk uitgeoefend door
de staten zelf, er is sprake van het gedecentraliseerd recht van nationale gemeenschappen. Dit is
logisch, het internationaal recht beschermt immers de soevereiniteit van staten binnen hun
grondgebied en daarmee ook het vreedzaam naast elkaar bestaan van staten (co-existentie).
Gedreven door gemeenschappelijke belangen heeft zich, naast co-existentie, ook een recht van
samenwerking ontwikkeld. Het gaat dan om actieve samenwerking tussen staten waarbij
informatie wordt uitgewisseld en beleid wordt afgestemd. Soms richten staten internationale
organisaties op waaraan bevoegdheden voor publieke taken worden overgedragen, Nederland erkent
KERN VAN HET INTERNATIONALE RECHT 3
, het belang van bovennationale organisaties waaraan bevoegdheden kunnen worden overgedragen
(art. 92 Gw). Het recht dat op deze bovennationale organisatie van toepassing is wordt wel het recht
van integratie genoemd (hoofdzakelijk in EU-verband). De combinatie van deze drie
organisatievormen maakt dat de institutionele vormgeving van de internationale rechtsorde complex
is (bv. internationaal recht milieubescherming: VN, EU, VN-Milieuprogramma, Internationale
Maritieme Organisatie, weinig afstemming). Het is niet de verwachting dat staten zullen opgaan in
grotere verbanden. Ten eerste omdat de ontwikkeling van instituties die publiek gezag uitoefenen het
resultaat zijn van machtsconcentratie (zelfs de EU kan de staten niet vervangen). Ten tweede zijn
nationale samenlevingen relatief homogeen in termen van verleden, tradities, cultuur en waarden.
Hiervan is op internationaal niveau geen sprake (Brexit: grote afstand tot EU). Een internationale
gemeenschap bestaat dus enkel op een abstract niveau, met als gevolg dat publiek gezag in de
internationale rechtsorde wordt uitgeoefend door elkaar aanvullende (soms concurrerende)
organisatievormen op verschillende niveau’s: mondiaal, regionaal, nationaal, subnationaal.
Hoofdstuk 13 - Doorwerking in de nationale rechtsorde
Internationaal recht is afhankelijk van een krachtige rol van nationale organen. De mate waarin en
de wijze waarop internationaal recht doorwerkt in de nationale rechtsorde wordt in hoofdzaak
bepaald door geldigheid, rechtstreekse werking en voorrang.
De term geldigheid doelt op de vraag of een internationale regel in de nationale rechtsorde de
status van recht heeft. De internationale rechtsorde is op dit punt neutraal en laat de kwestie geheel
over aan nationaal recht. Twee modellen leiden tot geldigheid van een internationale regel in de
nationale rechtsorde: omzetting of automatische geldigheid. Bij omzetting heeft een regel van
internationaal recht slechts juridische betekenis in de nationale rechtsorde indien de wetgever die
regel uitdrukkelijk opneemt in het nationaal recht. Staten die dit model hanteren moeten wetgeving
vaststellen die internationale regels omzet in nationaal recht (dualistisch model). Gewoonterecht is in
deze staten vaak deel van de nationale rechtsorde (common law). Men kiest voor dit dualistische
model om de nationale rechtsorde te beschermen tegen extern recht en vanwege het feit dat het
parlement geen rol speelt bij het sluiten of bekrachtigen van verdragen. Bij automatische
geldigheid wordt aangenomen dat zodra een regel van internationaal recht op internationaal
niveau verbindend wordt voor een staat, deze regel deel wordt van de nationale rechtsorde en op
gelijke voet met nationaal recht kan worden toegepast. Omzetting is niet nodig. Een belangrijke
reden om voor dit model te kiezen is dat hiermee overheidsmacht wordt begrensd en burgers tegen
de staat worden beschermd. Automatische geldigheid wordt in het algemeen verzekerd doordat
constitutioneel recht aan internationaal recht de kracht van wet toekent (sommige staten accepteren
alleen verdragen als internationale rechtsbron). Het is onjuist dat in deze staten internationaal recht
onafhankelijk van nationaal recht wordt toegepast (er is een machtigingsregel van nationaal recht
nodig). Ondanks dat kan dit model toch als monistisch worden aangemerkt. Nederland heeft de
automatische interne werking van internationaal publiekrecht aanvaard, maar stelt wel eisen:
gematigd monistisch (aangenomen bij arrest Hoge Raad 1919). Het verdrag is de belangrijkste
rechtsbron in de nationale rechtspraktijk. Ook besluiten van internationale organisaties hebben
gelding in de nationale rechtsorde (art. 92 Gw). Ook gewoonterecht is deel van de nationale
rechtsorde (weinig belangrijk in nationale rechtsorde, vooral in zaken tussen staten). Hetzelfde geldt
KERN VAN HET INTERNATIONALE RECHT 4
