Bestuursrecht: besluitvorming
1. inleiding
1.2 FUNDAMENTELE BEGINSELEN EN UITGANSPUNTEN
Nederland is een democratische rechtsstaat. Instrumenten: de bevoegdheden en bijbehorende macht die
het bestuur nodig heeft om zijn taken te kunnen uitoefenen. Waarborgen zijn opgenomen die voorkomen
dat het bestuur zijn macht misbruikt. Spanningsboog tussen instrument en waarborg. Het idee van de
democratische rechtsstaat brengt een aantal eisen voor de organisatie en het functioneren van de
Nederlandse overheid mee.
Als we zeggen dat Nederland een democratie is, willen we daarmee zeggen dat de Nederlandse overheid
de samenleving bestuurt volgens de eisen van een democratie, met zeggenschap voor de
(belanghebbende) burgers. Als we zeggen dat Nederland een rechtsstaat is, willen we daarmee zeggen dat
de Nederlandse overheid gebonden is aan algemene specifieke rechtsnormen.
1.2.2 DEMOCRATIE
De eerste pijler van de democratische rechtsstaat wordt gevormd door de gedachte dat de grondslag van
de overheidsmacht bij de burgers ligt: de volkssoevereiniteit. Een staatsbestel dat deze gedachte als
grondslag heeft, noemen we een democratie. Het democratische aspect heeft pas realiteitsgehalte als de
uitvoerende macht ook verplicht is haar optreden op de wet te baseren én zich aan de wet te houden.
Het democratische aspect van het overheidsbestuur wordt ook zichtbaar in de leer van de
machtenscheiding. De wetgevende macht houdt zich bezig met het normeren van het gedrag van de
overheid en burgers. De uitvoerende macht voert de besluiten van de wetgevende macht – de wetten- uit.
De rechtsprekende macht beschermt de burgers tegen onrechtmatige handelingen van de overheid, maar
ook van andere burgers, en controleert daarmee ook of de uitvoerende macht zich aan het recht houdt.
De uitvoerende macht berust niet bij één bestuursorgaan, zo draagt centralisatie bij aan de
machtenscheiding.
Het democratische aspect komt voorts aan de orde in de leer van de verantwoordelijkheid. De
belangrijkste bestuursorganen zijn direct of indirect verantwoording verschuldigd aan een
vertegenwoordigend lichaam. Door deze verantwoordingsplicht kunnen de volksvertegenwoordigingen
controlerende invloed uitoefenen op de handelingen van de uitvoerende macht, op zowel de
verantwoordelijke politici als hun ondergeschikten.
Het democratische aspect van het overheidsbestuur komt verder naar voren bij de openbaarheid van
bestuur. Bestuursorganen zijn verplicht tegenover burgers een zekere mate van openbaarheid te
betrachten.
1.2.3 LEGALITEIT
Het legaliteitsbeginsel of wetmatigheidsbeginsel houdt in dat het overheidsoptreden grondslag in de wet
behoeft voor zover een bestuursorgaan de burgers gebiedend of verbiedend in hun vrijheid of eigendom
beperkt. De Gw bevat tal van bepalingen met een taakomschrijving voor de wetgever in formele zin. De
Gw bevat ook een reeks grondwettelijke voorbehouden en het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Art. 104
Gw bevat het fiscale legaliteitsbeginsel.
Er is sprake van gedeeltelijke codificatie van het legaliteitsbeginsel, opgevat in ‘formeel-positieve aspect’,
de eis van een wettelijke grondslag. Voor die terreinen waar geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag is
voorgeschreven, berust de eis van een wettelijke grondslag op ongeschreven recht. Het legaliteitsbeginsel
vormt in dat opzicht ongeschreven constitutioneel recht.
1
,Vat men het legaliteitsbeginsel op als een beginsel dat geldt voor een overheid die ingrijpt in de
vrijheidssfeer van de burger via een verbod of gebod, via negatief overheidsoptreden, dan zou voor een
belangrijk deel van de uitvoering van overheidstaken de eis van een wettelijke grondslag niet gelden.
Overheidsoptreden dat geen gestalte krijgt in geboden en verboden voor de burgers, maar in het
verstrekken van (financiële) steun zou dan geen uitdrukkelijke machtiging van de wetgever behoeven. Dit
overheidsoptreden grijpt immers niet direct in rechten en vrijheden van burgers in, maar vestigt juist
(financiële) aanspraken van burgers jegens de overheid.
Leistungsverwaltung = presterend bestuur.
Eingriffsverwaltung = leidt tot ingrijpen in vrijheid of eigendom.
Wesentlichkeitstheorie = los van de vraag of sprake is van een presterend of ingrijpend bestuur, de eis van
een wettelijke grondslag wordt verbonden met het belangrijke fundamentele karakter van de
overheidsbeslissing.
De ‘verplichtingenleer’ schiet tekort omdat de rechtspositie en de belangen van burgers ook anders dan
door het opleggen van verplichtingen worden beïnvloed en bepaald, bijvoorbeeld door het verstrekken van
informatie over die burgers, waarbij mee uit democratisch oogpunt besluitvorming van de formele
wetgever nodig is.
Fluorideringsarrest
Een dergelijke maatregel als het toevoegen van fluoride aan drinkwater is zo ingrijpend, dat dit zonder
wettelijke grondslag niet geoorloofd is. Voor ingrijpend handelen van de overheid is dus een wettelijke
grondslag vereist.
Methadonbrief
De inspecteur van de volksgezondheid kan aan geen enkele wetsbepaling de bevoegdheid ontlenen
zelfstandig werkzame artsen bindende voorschriften te geven met betrekking tot de wijze waarop deze
artsen hun praktijk uitoefenen. Wanneer de inspecteur toch besluit om zich hierover uit te spreken, kan dit
alleen worden gezien als een gezaghebbend advies. Dit advies zouden ze alleen hoeven op te volgen,
indien het niet opvolgen van dit advies gevolgen zou opleveren die een handeling zijn als bedoeld in artikel
1 Medische Tuchtwet dan wel een strafbaar feit. In artikel 2 Medische Tuchtwet genoemde bijzondere
colleges mogen alleen beoordelen of een arts zich schuldig maakt aan een strafbaar feit of handeling.
Wanneer een inspecteur het zelfstandige beleid van een huisarts onderbreekt, kan dit een onrechtmatige
daad van de inspecteur jegens de huisarts opleveren.
Deze jurisprudentie onderstreept het (legaliteits)beginsel dat voor besluiten van bestuursorganen
waardoor eenzijdig belangen van burgers worden beïnvloed op bepaald, in het algemeen een titel in het
geschreven recht vereist is.
1.2.4 SPECIALITEIT, RECHTSZEKERHEID, RECHTSGELIJKHEID, STELSELMATIGHEID EN INDIVIDUELE
RECHTSBEDELING
Specialiteitsbeginsel; de overheid moet het algemeen belang behartigen. Het bestuur heeft geen ‘eigen’
belangen zoals de burger die juist wel heeft. Zo beschouwd is er een directe verbinding tussen het
legaliteitsbeginsel en het beginsel van de democratie. Het legaliteitsbeginsel zou weinig effect hebben als
de – terugtredende – wetgever aan het bestuur ter behartiging van het algemeen belang niet of nauwelijks
begrensde bevoegdheden en rechten zou toekennen. Die bevoegdheden en rechten specifiek omschreven
en worden zij toegekend voor de realisering van specifieke doeleinden: zij zijn doel gebonden. Daarbij
speelt het specialiteitsbeginsel als uitwerking van het legaliteitsbeginsel een rol.
Het uitgangspunt dat het bestuur slechts doel gebonden specifieke bevoegdheden mag uitoefenen die
hem bij wettelijk voorschrift zijn toegekend, ligt ten grondslag aan drie belangrijke bepalingen in de Awb:
2
, In art. 2:1 Awb is voor bestuursorganen bepaald dat hun toevertrouwde belangen als hun
belangen worden beschouwd. Daaruit blijkt dat een bestuursorgaan geen ‘eigen’ belangen heef
ten uitsluitend belangen heeft te behartigen die het bestuursorgaan zijn toevertrouwd.
In art. 3:3 Awb is het ‘verbod van détournement de pouvoir’ neergelegd: het bestuursorgaan
gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor
die bevoegdheid is verleend.
In art. 3:4 Awb, eerste lid – dat kan worden beschouwd als een codificatie van het
specialiteitsbeginsel – is bepaald dat voor zover bestuursorganen belangen afwegen, zij de
‘rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen’ moeten afwegen, ‘voor zover niet uit een
wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.’
In het verlengde van het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel is het rechtszekerheidsbeginsel. Dit
vormt een effectief ‘wapen’ tegen overheidswillekeur en een onmisbaar instrument ten behoeve van de
afbakening van de ‘overheidsvrije’ sfeer. Dit beginsel is niet gecodificeerd.
Het formele rechtszekerheidsbeginsel ziet op een duidelijke begrenzing van de
bestuursbevoegdheid en op ondubbelzinnigheid in de bepaling van de rechtspositie van de
burger. (bestuurs)wetgevnig, beleids(regels), (bestemmings)plannen en beschikkingen moeten
duidelijk geformuleerd en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn.
Het materiële rechtszekerheidsbeginsel houdt in dat het geldende recht ook werkelijk toepassing
vindt en voorts dat besluiten in beginsel niet met terugwerende kracht aan burgers mogen
worden tegengeworpen.
Een ander beginsel van de democratische rechtsstaat is het gelijkheidsbeginsel. Ingevolge art. 120 Gw is
toetsing van wetten in formele zin aan de Gw, en dus ook aan art. 1 Gw niet toegestaan. Een ongelijke
behandeling van groepen burgers behoeft altijd een rechtens voldoende rechtvaardiging. Het
gelijkheidsbeginsel is niet in de Awb gecodificeerd. Het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel heeft geen
betrekking op van tevoren genoemde groepskenmerken, maar geeft meer in het algemeen aan dat gelijke
gevallen gelijk en ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld. Er zijn objectieve en redelijke
rechtvaardigingsgronden voor het maken van onderscheid en op die basis verrichten van een evenwichtige
belangenafweging.
Het bewaken van de consistentie van het eigen optreden is bij uitstek de eigen verantwoordelijkheid van
het bestuur. Een bestuursorgaan moet dus inzicht kunnen geven in de beslissingscriteria die het in het
algemeen bij de uitoefening van zijn bevoegdheid hanteert. Het zal moeten ‘abstraheren’ en algemene
criteria moeten ontwikkelen voor een stelselmatig gebruik van zijn bevoegdheid.
Dat de burger niet louter als object van bestuurs zorg mag fungeren, maar als persoon, als subject
aanspraak kan maken op erkenning door de overheid van eigen belangen en op betrokkenheid bij die
bepaling van de inhoud van zijn rechten en plichten, wordt in de memorie van toelichting bij de Awb als
leidend idee aanvaard hier is het zorgvuldigheidsvereiste in het geding.
3. Verlening van een publiekrechtelijke
bestuursbevoegdheid
3.1 INLEIDING
Het verschil tussen attributie en delegatie is dat met attributie een bevoegdheid in het leven wordt
geroepen, terwijl delegatie het overdragen inhoudt van een al bestaande bevoegdheid van een
bestuursorgaan aan een ander bestuursorgaan, dat deze bevoegdheid op eigen naam en onder eigen
verantwoordelijkheid gaat uitoefenen. Attributie ligt altijd aan de basis van de uitoefening van een
bestuursbevoegdheid en gaat dus ook altijd vooraf aan een eventuele delegatie van
bestuursbevoegdheden. De overeenkomst tussen beide rechtsfiguren is dat ze beiden een ‘eigen’
bevoegdheid opleveren. Mandaat is het namens het bevoegde bestuursorgaan uitoefenen van de
bevoegdheid.
3
, 3.2 GRONDSLAG VOOR EEN PUBLIEKRECHTELIJKE BESTUURSBEVOEGDHEID
Voor een negatief overheidsoptreden is steeds een wettelijke grondslag vereist. Een publiekrechtelijke
bevoegdheid wordt in beginsel aan een bestuursorgaan toegekend bij wettelijk voorschrift. Soms wordt
door de wetgever een formulering gebruikt waarin niet met zoveel woorden een bevoegdheid wordt
toegekend, maar die toch wijst op attributie van bevoegdheid. ‘verboden zonder vergunning’.
De bevoegdheid tot wijziging van een besluit ligt over het algemeen als ‘implied power’ besloten in de
bevoegdheid tot het nemen of weigeren van het besluit. Dat geldt in beginsel ook voor de bevoegdheid tot
intrekking, anders dan als bestraffende sancties. Voorwaarde daarbij is wel dat een besluit tot intrekking
niet op andere gronden wordt gebaseerd dan een besluit tot weigering. Ten slotte moet soms op grond
van de aard van het besluit worden aangenomen dat een besluit zich niet voor intrekking leent.
Het komt een enkele keer voor dat een bestuursrechtelijke bevoegdheid wordt toegekend in een
vergunningsvoorschrift. Dat is het geval als in zo’n voorschrift bepaald is dat de vergunninghouder moet
voldoen aan de eisen die een in dat voorschrift aangewezen bestuursorgaan kan stellen. Omdat de
mogelijkheid van nadere eisen in de wet zelf uitdrukkelijk is voorzien, is de bevoegdheidstoekenning in
overeenstemming met het legaliteitsbeginsel.
In bijzondere gevallen zal een bestuursorgaan zich kunnen beroepen op een ongeschreven
rechtsgrondslag. Een bevoegdheid tot het vorderen van wettelijke rente kon echter noch aan het
ongeschreven recht, nog aan de analoge toepassing van het burgerlijk recht worden ontleend. Inmiddels is
het belang van jurisprudentie afgenomen, omdat doorgaans is voorzien in een expliciete
terugvorderingsbevoegdheid in de toepasselijke wetten.
3.3 ATTRIBUTIE
Attributie is het scheppen van een nieuwe bevoegdheid. Attributie is niet in de Awb gedefinieerd. Dat is in
zoverre te verklaren dat attributie van een bevoegdheid – gelet op het legaliteitsbeginsel – op een wettelijk
voorschrift gebaseerd dient te zijn. Dit kan een wet in formele zin zijn, maar ook een lagere regeling.
Attributie is dan ook in zoverre een ‘daad van wetgeving’ die in beginsel buiten het kader van de Awb valt.
Zo mag een bevoegdheid op het terrein van de openbare orde niet bij gemeentelijke verordening aan B&W
worden geattribueerd, omdat uit het stelsel van de Gemeentewet voortvloeit dat alleen de burgemeester
een dergelijke bevoegdheid mag uitoefenen.
Soms worden ook bevoegdheden geattribueerd aan zogenoemde zelfstandige bestuursorganen (zbo’s). Dit
zijn bestuursorganen die geen verantwoording verschuldigd zijn aan de vertegenwoordigende organen van
de Staat, een provincie, of een gemeente en die evenmin hiërarchisch ondergeschikt zijn aan
bestuursorganen die wel ter verantwoording kunnen worden geroepen.
De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen kent de ministers onder wier verantwoordelijkheid de zbo’s
werken, diverse bevoegdheden toe om invloed uit te oefenen op hun werkwijze en de door hen te nemen
beslissingen.
Dat bevoegdheden soms aan ambtenaren geattribueerd worden, heeft verschillende redenen:
a. Vanwege het grote aantal te nemen besluiten;
b. Vanwege de voor het nemen van een beschikking vereiste vaktechnische deskundigheid, waarvan
iedere burger begrijpt dat het ‘eigenlijke’ bestuursorgaan die niet bezit;
c. Vanwege de praktische noodzaak om terstond op te kunnen treden.
Attributie aan een ambtenaar brengt mee dat deze nieuwe bevoegdheid krijgt die hem exclusief toekomt,
en dat hij daarmee een a-bestuursorgaan wordt. Enerzijds heeft een geattribueerde ambtenaar een eigen,
exclusieve bevoegdheid, anderzijds is en blijft hij ondergeschikt aan het bestuursorgaan onder
verantwoordelijkheid waarvan hij werkzaam is. de heersende opvatting is dat – tenzij uit de toepasselijke
4
