Werkgroepen en hoorcolleges Verdieping Arbeidsrecht
HC 1.
Bij het karakteriseren bij het arbeidsrecht komt het volgende begrip aan de orde:
ongelijkheidscompensatie. De werknemer moet een steuntje in de rug krijgen, hij wordt
anders te veel geconfronteerd met te veel bedingen die hem benadelen. Dit krijgt op
verschillende manieren vorm. Allereerst door de beperking van contracts- en
ondernemingsvrijheid. Van heel veel bepalingen kan beperkt of niet (proeftijd) worden
afgeweken. Er zijn absolute, 3/4e, 5/8e en (semi)-dwingende bepalingen. Bekend voorbeeld
daarvan is het concurrentiebeding.
Ten tweede krijgt de ongelijkheidscompensatie vorm door middel van procesrechtelijke
voordelen die aan de werknemer toekomen (rechtsvermoedens (art. 7:610a en b BW),
omkering bewijslast en laagdrempelige procedures bij de kantonrechter). Dit alles vanuit het
idee dat we de werknemer niet te veel belemmeren in zijn rechten.
Ten derde krijgt de ongelijkheidscompensatie vorm door de verplichte inschakeling van
vakorganisaties en medezeggenschapsorganen 🡪 Wet melding collectief ontslag en de rol van
de ondernemingsraad.
Regulering arbeidsmarkt
Men wil voorkomen: ongewenste verstoringen als gevolg van concurrentie op
arbeidsvoorwaarden. Dat zien we in diverse delen in het arbeidsrecht terug: de avv van cao-
bepalingen. Niet alleen de werkgever die partij is bij de cao, maar ook andere werkgevers
binnen de sector zijn gehouden aan die cao. Hier wordt voorkomen dat andere werkgevers
andere arbeidsvoorwaarden kunnen stellen. Ander voorbeeld is de Wet minimumloon: publiek
toezicht.
Reikwijdte arbeidsrecht
Definitie arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. Die definitie is van groot belang, omdat dit
het entreebiljet vormt tot verdere toegang van titel 7.10 BW. Er zijn ook andere wetten. De
werkingssfeer van die andere wetten kunnen afwijken van boek 7. Bijvoorbeeld art. 2 lid 2 en
3 WML, art. 1 lid 1 sub a en b onder 2, lid 2 en art. 16 lid 7 Arbowet. Voorkomen van
rechtsvormen vlucht: werkgevers en opdrachtgevers proberen te ontkomen aan alle
dwingendrechtelijke bepalingen. Ook gelijkebehandelingswetten zijn van belang. Denk aan
stagiaires of andere werkzaamheden die onder gezag worden uitgeoefend. Denk aan: welke
wet en wat is de werkingssfeer van die wet? Het kan namelijk verschillen.
Art. 7:610 BW
Overeenkomst: aanbod en aanvaarding; partijen moeten zich jegens elkaar verbonden hebben.
Schriftelijkheid is geen vereiste, maar soms wel voor bepaalde bedingen (7:652 en 7:653
BW). Een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst ook nietig kan zijn wegens strijd met
de wet, openbare orde of goede zeden. Kan ook vernietigd worden op grond van dwaling,
bedrog, bedreiging. De HR heeft begin dit jaar geoordeeld dat vernietiging wegens bedrog
mogelijk is (psychotherapeut solliciteert, opleidingen op cv waren feitelijk niet gevolgd).
,ECLI:NL:HR:2020:213 🡪 niet verplicht! Wel illustratief voor de doorwerking van boek 3 in
boek 7.
De werknemer verbindt zich gedurende zekere tijd (wordt weinig waarde aan gehecht, elke
arbeid kost tijd, geen ondergrens), persoonlijk arbeid te verrichten, in dienst (naarmate de
relatie minder incidenteel is, des te sneller een ao wordt aangenomen) van de werkgever.
Daartegenover verbindt de werkgever zich om loon te betalen.
Arbeid
Ruim begrip: beschikbaar om werk te verrichten, het enkel aanwezig zijn op het werk kan al
voldoende zijn. Slaapdiensten vallen hier ook onder. Het moet van waarde zijn voor de
werkgever, niet in de eerste plaats gericht op uitbreiding van kennis en ervaring. Is de
overeenkomst primair gericht op de uitbreiding van kennis en ervaring van de werknemer,
dan is er geen sprake van een ao. Denk hierbij aan stages. Een gecombineerde variant kan
wel.
De werknemer is niet (volledig) vrij zich te laten vervangen, de arbeid moet persoonlijk
worden verricht 🡪 zie ook art. 7:659 BW 🡪 beperkte vervangingsmogelijkheid staat niet in de
weg van een kwalificatie van de ao. Denk aan een krantenbezorger waarvan het de
distributeur echt niet uitmaakt of het de persoon zelf is, of het zoontje bijvoorbeeld. Zolang de
kranten maar in de bus komen. Belangrijk adagium: werkelijkheid gaat voor schijn. De
rechter zal vaak geneigd zijn de praktische uitvoering en de aard van de werkzaamheden
doorslaggevend te achten. Zich verbinden om arbeid te verrichten, brengt ook mee dat de
werknemer een natuurlijk persoon moet zijn. Een overeenkomst met een management bv is
geen arbeidsovereenkomst, maar tussen de bestuurder en de werkgever kan wel een
arbeidsovereenkomst bestaan.
Loon
De werkgever moet zich verplicht hebben loon te betalen. Loon: door de werkgever
verschuldigde tegenprestatie (in geld of in natura), ter zake van de bedongen arbeid (niet
zijnde pensioen). Pontmeijer! Jaarlijkse giften kunnen ook gekwalificeerd worden als loon.
Onkostenvergoedingen: geen loon, tenzij er sprake is van een vergoeding waar tegenover
geen reële kosten staan (verkapt loon).
In dienst
Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding/ondergeschiktheid. Dit impliceert een
aanwijzingsbevoegdheid (art. 7:660 BW, inhoudelijk en/of organisatorisch). NB: ook bij
overeenkomst van opdracht zijn aanwijzingen mogelijk omtrent de uitvoering van de opdracht
(art. 7:402 BW). HR arresten over Imam en sekswerkers 🡪 wel arbeidsovereenkomsten.
Arbeidsovereenkomst of opdracht?
Groen/Schoevers: Voor het antwoord op de vraag wat tussen partijen heeft te gelden: “is
bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in
aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben
gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”
,Aan de hand van de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst, bepalen of sprake is van
arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. De partijbedoeling is mede beslissend
voor de kwalificatievraag.
Arbeidsovereenkomst?
De kwalificatie die partijen aan hun overeenkomst geven, is niet beslissend. De verschillende
rechtsgevolgen in onderling verband bezien, dit is de hollistische benadering. Er moet
rekening gehouden worden met de maatschappelijke positie van betrokkene.
Van der Malen/Den Hoed: echtscheiding, hadden afgesproken dat de ex in dienst zou treden
bij het bedrijf van de andere ex. Partijen hadden echter uitdrukkelijk afgesproken dat
mevrouw niet zou komen werken. Stond wel op de loondienst. Fiscaal voordeliger dan
alimentatie. De HR zei; het is nooit de bedoeling geweest dat mevrouw feitelijk arbeid zou
verrichten, dus er was geen sprake van een arbeidsovereenkomst, ondanks het feit dat dit wel
in de overeenkomst stond.
De rechtspraak probeert aan de hand van omstandigheden een onderscheid te maken tussen
een werknemer in dienst dan wel als zelfstandige voor een opdrachtgever. Verschillende
omstandigheden zijn:
- Wijze van beloning en betaling
- Lopen van ondernemingsrisico
- Doen van investeringen
- Het beschikken over eigen bedrijfsmiddelen
- Duurzaamheid van de arbeidsprestatie (wel degelijk arbeidsovereenkomst)
- De mate van zelfstandigheid
- Organisatorische inbedding
- De mate van afhankelijkheid van de betreffende opdrachtgever
Zie ECLI:NL:PHR:2020:698.
PostNL: verschillende zaken over postbezorgers bij de rechter geweest, vallen zij onder de
kwalificatie van een arbeidsovereenkomst? Tekenend voor de moeilijkheden bij de
kwalificatie: bij de 12 zaken werden er 3 arbeidsovereenkomsten aangenomen en bij 9 zaken
niet. Ligt het aan de rechter in kwestie?
Rechtsvermoeden van art. 7:610a BW
Om de werknemer tegemoet te komen, bestaat bovenstaand artikel. Het bestaan van een
arbeidsovereenkomst wordt vermoed indien:
- Ten behoeve van een ander arbeid wordt verricht
- Tegen beloning door die ander
- Gedurende drie opeenvolgende maanden
- Elke week, of ten minste 20 uur per maandag
De wederpartij kan echter wel tegenbewijs leveren.
, Kwalificatievraag
Veel discussie, hangt samen met het toegenomen aantal zzp’ers en flexibele arbeidsrelaties.
Dit komt ook aan bod in het rapport Borstlap: Commissie Regulering van werk (flexibele
arbeidsrelaties moeten worden terug gedrongen). Bij kwalificatie moet er gekeken worden
naar de feitelijke uitvoering; de partijbedoeling is niet relevant. De commissie stelt alsmede
voor om het ‘gezagscriterium’ te moderniseren door inbedding in de organisatie van de
werkverschaffer centraal te stellen. Iemand is werknemer, tenzij opdracht gever aantoont dat
er sprake is van werkzaamheden als zelfstandige.
Vgl. Conclusie A-G De Bock: ECLI:NL:PHR:2020:698: dringt aan op een herijking van
Groen/Schoevers, te veel onduidelijkheid. Niet meer kijken naar partijbedoeling, maar meer
naar de feitelijke uitvoering. Duidelijke nieuwe ontwikkelingen. Nog geen uitspraak over.
Houd de rechtspraak in de gaten!
Omvang flexibele schil
De bovengenoemde discussie heeft te maken met de situatie op de arbeidsmarkt. Er zijn de
laatste decennia veel meer zzp’ers en oproepkrachten bijgekomen, ongeveer 1/3e van de totale
werkende bevolking. De flexibele schil is dus groter geworden. Dit baart zorgen, omdat deze
werknemers/zzp’ers degenen zijn die als eerste de laan uitvliegen. De flexibele schil vloeit als
eerste af. Verder blijkt dat investeringen van bedrijven minder zijn bij de flexibele schil.
Toenamze zzp’ers
Opdrachtgever: flexibel, ontslagrecht niet van toepassing. Juridische voordelen, zoals geen
loondoorbetaling bij ziekte, vakantie etc. Zzp’ers zijn voor de opdrachtgever ook niet
goedkoper.
Opdrachtnemer: (soms) geen vrije keuze, eigen baas, fiscale faciliteiten 🡪 zie tabel over
inkomensverschillen wn-zzp’er. Het bedrag dat de werknemer overhoudt, ligt aanmerkelijk
lager dan dat van de zzp’er.
De VAR is inmiddels afgeschaft.
Driehoeksrelatie
Externe flexibiliteit: ander personeel in laat vliegen om extra werkzaamheden te laten
verrichten. Een andere manier is een driehoeksrelatie. Door een onderneming wordt een ander
bedrijf gecontracteerd, die hun personeel ter beschikking zal stellen. De driehoek is dus
‘werkgever’, ‘werknemer’ en opdrachtgever. De bekendste is uitzendarbeid, maar ook
payroll, contracting en platformarbeid (niet per se drie partijen, maar mogelijk ook meer).
Uitzendovereenkomst
Uitzendkracht verbindt zich jegens uitzendbureau; met de inlener heeft de uitzendkracht geen
contractuele maar een feitelijke relatie. Sinds 1999 is dit uitdrukkelijk omschreven in titel
7.10 (art. 7:690 BW). Er geldt ook een bijzonder regime: art. 7:692 (uitzendbeding,
toepasselijkheid ketenregeling); verdere afwijking bij cao mogelijk (lid 8).
