De democratische rechtsstaat in de gelaagde rechtsorde
1 Het Nederlandse juridische landschap
1.1 Inleiding
Een jurist werkt met rechtsnormen. Hij maakt, past, interpreteert rechtsnormen, voert
rechtsnormen uit, probeert te voorspellen hoe anderen rechtsnormen zullen uitleggen
bekritiseert rechtsnormen, denkt na over nieuwe rechtsnormen.
We kennen verschillende typen rechtsnormen. In het bekende Urgenda-vonnis vinden we
bijvoorbeeld het VN klimaatverdrag 1992, mededelingen van de Europese Commissie, het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, artikel 21 van de Grondwet, de Wet
milieubeheer en het Kelderluik-arrest van de Hoge Raad. Deze concrete bepalingen en
uitspraken zijn voorbeelden van meer algemene typen rechtsnormen, zoals internationale
verdragen, wetgeving, jurisprudentie en soft law. Deze rechtsnormen vormen samen het
juridische landschap waarin de jurist zich beweegt.
De gangbare manier om typen rechtsnormen van elkaar te onderscheiden is op basis van
wijze van hun totstandkoming ofwel bron waaruit zij voortkomen. De feiten, procedures of
gebeurtenissen waaruit rechtsnormen voorkomen, worden rechtsbronnen genoemd.
Andere betekenissen van rechtsbronnen:
- Vindplaats van een rechtsnorm. De rechtsbronnen zijn dan de informatiebronnen waarin
rechtsnormen kunnen worden opgezocht, zoals het Staatsblad.
- De grondslag van de geldigheid van rechtsnormen: alleen die normen die te herleiden
zijn tot een rechtsbron, zijn rechtsnormen; normen waarvoor dit niet geldt, zijn geen
rechtsnormen, maar sociale of morele normen. In deze betekenis van het woord is de
term rechtsbron een onderdeel van een klassieke rechtsfilosofische kwestie, die heel
soms van praktisch juridische betekenis is.
1.2 Wetgeving
De bekendste rechtsbron is de wet. Een wet is een regel met twee kenmerken:
- Algemeen; én
- Afkomstig van een instantie die bevoegd is wetten te maken.
Algemeen wil zeggen dat een wet van toepassing is op een onbepaald aantal natuurlijke en
rechtspersonen en situaties. Bijvoorbeeld art. 350 Wetboek van Sr, geldt voor alle burgers en
niet alleen voor één individu. Het geldt niet op een specifieke locatie, maar overal in
Nederland.
,Nederland kent een groot aantal overheidsinstanties die wetgevende bevoegdheden
hebben. De belangrijkste is formele wetgever: Staten-Generaal en regering gezamenlijk (art.
81 Grondwet). Hij is verantwoordelijk voor wetten in formele zin oftewel formele wetten. Op
het niveau van de rijksoverheid zien we de regering en de minister. Op decentraal niveau zijn
de provincie en de gemeente bevoegd tot wetgeving.
De Europese Unie is bevoegd tot het maken van wetten die binnen Nederland gelden. Deze
wetten heten verordeningen en zijn afkomstig van de Europese wetgever: het Europees
parlement en de Raad (art. 14 VEU). Verordeningen zijn direct, dat wil zeggen: precies zoals
ze door de Europese wetgever zijn vastgesteld. Regels zijn nodig om verordeningen uit te
kunnen voeren in de lidstaten. Deze uitvoeringsregels worden wel door nationale wetgevers
gemaakt.
Het recht op initiatief tot wetgeving ligt bij de Commissie. De Europese Commissie kan ook
een wetsvoorstel wijzigen of intrekken zolang het niet aanvaard is.
1.3 Jurisprudentie
De rechter is een geschilbeslechter. Hij beslist over de uitkomst van een geschil tussen twee
of meer partijen. Hij past het bestaande recht toe. Hij is geen rechtsvormer. Hij maakt geen
nieuwe regels voor burgers, organisaties of overheden die niets te maken hebben met de
zaak waarover hij beslist. Rechter worden voor het leven benoemd, zie art. 12 Wet
algemene bepalingen.
In de meeste gevallen is rechtspraak regeltoepassing. Soms kan de rechter de bestaande
rechtsregel niet zomaar toepassen omdat onduidelijk is hoe de rechtsregel luidt. De rechter
ontkomt er dan niet aan eerst een nieuwe rechtsnorm te formuleren. Want de rechter moet
beslissen, zoals art. 13 van de Wet algemene bepalingen of art. 6 EVRM. In dergelijke
situaties vormt de rechter nieuw recht, rechtersrecht, ook wel jurisprudentie (baanbrekende
uitspraken, uitspraken die een nieuwe regel bevatten) genoemd.
Er zijn twee redenen waarom de rechter een nieuwe regel formuleert: interpretatie of
belangenafweging.
Interpretatie is noodzakelijk wanneer de betekenis onduidelijk is van één of meer woorden
in een wet. Een voorbeeld van dergelijke open normen is te vinden in art. 7:671b lid 8 sub c
BW.
De tweede factor die tot een rechterlijke rechtsvorming leidt is belangenafweging. Het komt
regelmatig voor dat de rechter in een geschil botsende belangen of beginselen tegen elkaar
afweegt. Een voorbeeld hiervan is art. 3:13 lid 2 BW. Een beroemd arrest hierover is de
grensoverschrijdende garage, een ander voorbeeld is art. 6:168 BW.
,De rechter is vrijwel altijd tot belangenafweging genoodzaakt wanneer fundamentele
rechten in het geding zijn. Typerend voor vrijwel al deze rechten is dat zij moeten worden
afgewogen tegen onder andere maatschappelijke belangen als de openbare veiligheid en de
volksgezondheid.
In de rechtspraak zijn zogenaamde gezichtspuntencatalogi ontwikkeld: lijsten van factoren
waar een rechter – gelet op alle omstandigheden van het geval – rekening mee moet
houden bij het bepalen welk belang voorgaat.
Precedentwerking: de nieuwe regel die de rechter heeft geformuleerd om een voorliggend
geschil op te lossen, wordt in vergelijkbare gevallen overgenomen door andere rechters.
Hierdoor krijgt de nieuwe regel algemene werking.
In Nederland geldt een mild precedentenstelsel: de rechter volgt in beginsel een eigen
eerdere uitspraak. Een nieuwe rechtsregel die de rechter formuleert in moeilijke gevallen,
krijgt vaak algemene werking.
Hoogste rechters:
- De Hoge Raad (HR)
- De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABvRS)
- De Centrale Raad voor Beroep (CRB)
- Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)
Taak De rechtseenheid te bewaren en de rechtsontwikkeling te bevorderen.
Jurisprudentie wordt niet alleen gevormd door Nederlandse rechters, ook internationale
rechters zoals het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) en het Hof van Justitie
van de Europese Unie (HvJEU), vormen rechtersrecht.
1.4 Gewoonterecht
Wetten en jurisprudentie worden geproduceerd door aanwijsbare instanties op een
aanwijsbaar moment. Soms is het niet duidelijk wie er verantwoordelijk is voor de
rechtsnormen en wanneer de norm precies ontstond (= gewoonterecht).
Gewoonterecht bestaat uit regels die aan twee kenmerken voldoen:
- De regel wordt in praktijk gevolgd door een bepaalde groep natuurlijke en
rechtspersonen. Zij is een bestendige gedragslijn, een gebruik, een uniforme praktijk =
usus.
- Rechtsgenoten zijn ervan overtuigd dat zij deze gedragslijn rechtens behoren te volgen
en dat tegen afwijkingen van de gedragslijn rechten ma of moeten worden opgetreden =
de intellectuele voorwaarde, de rechtsovertuiging of de opinio juris sive necessitatis.
, De regel wordt als juridisch bindend beschouwd. Aan beide voorwaarden moet voldaan zijn
om te kunnen spreken van gewoonterecht.
Gewoonterecht kan ontstaan in de betrekkingen tussen natuurlijke en rechtspersonen in
Nederland. Het kan ook ontstaan in de betrekkingen tussen staten (= internationaal
gewoonterecht). Het bestendige gebruik verwijst dan naar een statenpraktijk. Veel
rechtsnormen van internationaal recht zijn van oorsprong gewoonterecht, maar zijn in de
afgelopen jaren gecodificeerd in multilaterale verdragen, zoals het VN-zeerechtverdrag. In
het Nederlandse recht is gewoonterecht nauwelijks van betekenis als rechtsbron.
1.5 Verdagen
Verdragen zijn overeenkomsten tussen staten of tussen staten en internationale organisaties
of tussen internationale organisaties onderling. Verdragen tussen twee partijen noemen we
bilateraal; tussen meerdere partijen, multilateraal.
Sommige verdragen bevatten een afspraak over een specifieke transactie met een prestatie
en een tegenprestatie. Deze verdragen lijken op overeenkomsten in het burgerlijk recht en
heten traités-contrats (voorbeeld: wapenleverantie). Andere verdragen leggen algemene
regels vast tussen partijen, de zogenaamde traités-lois, deze verdragen lijken op de
wetgeving (voorbeeld: Verdragenverdrag 1969). Ten slotte zijn er verdragen waarbij een
internationale organisatie wordt opgericht. Deze oprichtingsverdragen fungeren als een
soort grondwet van de organisatie en worden daarom traités-constitutions genoemd
(voorbeeld: VN Handvest en het verdrag betreffende de Europese Unie).
Sommige verdragen hebben invloed op de rechten en plichten van burgers onderling of van
burgers jegens de overheid. Dit geldt heel duidelijk voor mensenrechtenverdragen, zoals het
EVRM, het Internationale Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) en het
Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (CEDAW).
Andere binnen Nederland belangrijke verdragen zijn het VEU en het VWEU. Deze verdragen
worden ook wel het primaire Unierecht. Veroderningen behoren samen met de
jurisprudentie van het HvJEU en besluiten tot het secundaire Unierecht.
1.6 Besluiten van internationale organisaties
Besluiten van internationale organisaties zijn gebaseerd op een regelgevende bevoegdheid.
Deze bevoegdheid ontleent de internationale organisatie aan het oprichtingsverdrag (een
traité-constitution).
