Rechtsvergelijking-UGent 2020-2021
Rechtsvergelijking – notities
1. INLEIDING (slide serie 1)
INHOUDSOVERZICHT CURSUS
• Rechtsvergelijking = vakgebied zonder eenheidsleer die inhoud determineert
o verschillende doelstellingen: waarom wordt vergeleken
o verschillende focus: wat wordt vergeleken
o verschillende manieren om te vergelijken
• Inhoud deze cursus
o ontwikkeling (geschiedenis) van de rechtsvergelijking [slides 2]
o nut van de rechtsvergelijking: waarom en dus in welke gevallen nuttig/nodig?
[slides 3]
o methodologie van de rechtsvergelijking: hoe? [slides 4]
o macro-vergelijking
▪ hoe rechtstelsels catalogeren: taxonomie [slides 5]
▪ continentaal Europees recht (‘civil law’) v. common law [doorheen slides 3-
4-5]
▪ Islamitisch recht: kenmerken en bronnenleer [slides 6]
▪ Chinees recht: de plaats van recht in de samenleving [slides 7]
1.1. Vooraf praktisch
Studiemateriaal
• Geen handboek
• Te downloaden slides vanuit ufora
o 7 series van slides
o Reader: academische artikelen en fragmenten uit boeken → zeker te kennen! Dit
is eigenlijk de cursus.
o Documenten: op slides aangegeven (‘‘[Doc RVgl00]’’)
• Beleving en verwerking tijdens de lesbijeenkomsten (met andere woorden: eigen
notities)
Werkmethode
• Studenten mogen altijd onderbreken om vragen te stellen of discussie te starten
• Reader:
o opgegeven lectuur (= onderdeel van leerproces!)
o vooraf lezen opgegeven lectuur = sterk aanbevolen!
o extra lectuur = optioneel (voor de geïnteresseerden)
• Af en toe document te lezen als voorbereiding (aangekondigd in Ufora)
Eindbeoordeling
• Schriftelijk ‘gesloten boek’ examen
o Tip van de prof: doe mee aan het eerste examen en ga niet voor een
inhaalexamen. Bij een gewoon examen wordt je antwoord bekeken in het licht van
de andere antwoorden die zijn gegeven. Je wordt eigenlijk vergeleken met de
andere studenten en niet met een standaard antwoord, want een standaard
antwoord is altijd teleurstellend volgens de prof. Het geeft geen goede indicatie,
want stel nu dat alle antwoorden van de studenten afwijken van het standaard
antwoord opgesteld door de prof → dan is het standaard antwoord in de fout en
niet de studenten. Bij een inhaalexamen zijn er minder of geen studenten
1
, waarmee je antwoord wordt vergeleken en dit is dus eigenlijk onbewust een
grotere uitdaging.
• Beperkt aantal open vragen
o theoretische kennis met inzicht
o kritisch inzicht
o essay style → dus mooie vol zinnen, geen pijltjes en trefwoorden.
• Voorbeeldexamen in Ufora → niet te veel vergelijken met dit examen. Dit bevat enorm
veel en is eigenlijk een voorbeeld van hoe een examen 20/20 zou zijn.
1.2. Opzet en overzicht van deze inleiding
1.3. Het begrip rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking is…
• ≠ rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht)
o <> andere rechtsvakken. De andere vakken zijn ingedeeld in rechtstakken bv.
Strafrecht, handelsrecht, procesrecht… en je krijgt rechtsregels van die tak
aangeleerd.
• ≠ soort aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
• ≠ manier om conflicten te beslechten (functioneel recht)
o → rechtsvergelijking ≠ (soort) recht
o → sommige benamingen zijn misleidend: in het nederlands merken we dit minder,
maar in andere talen is het lastig, zie hieronder… De benamingen zetten je dus
eigenlijk op een verkeerd been. Rechtsvergelijking is een activiteit die we
uitoefenen met het recht.
▪ comparative law (“vergelijkend recht”) → ‘comparitive’ is een adjectief t.o.v.
‘law’ waardoor de echte betekenis zou zijn ‘vergelijkend recht’. Dus het zou
recht zijn dat vergelijkt, maar dat is niet het geval. Het is geen recht, dus ook
geen vergelijkend recht.
▪ droit comparé (“vergeleken recht”) → ook dit klopt niet.
• = “an intellectual activity with law as its object and comparison as its process”
(ZWEIGERT-KÖTZ) → deze schrijvers hebben al in de jaren ‘50-‘60 een handboek
geschreven over rechtsvergelijking. Het was voor decennia het beste werk voor
rechtsvergelijking in de westerse wereld. Zij beschrijven rechtsvergelijking als een
denkactiviteit waarbij je denkt/nadenkt/onderzoekt OVER het recht en de MANIER
waarop je dat doet is ‘vergelijkend’.
• = vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject)
o Het is een cursus rechtsvergelijking en geen cursus ‘recht doorheen de wereld’.
Er wordt dus niet onderwezen over het recht in andere landen, maar er wordt
onderwezen hoe je gaat vergelijken. Het is een manier van onderzoeken: de
invalshoek is dus ook een methode.
2
, 1.3.1. Onderzoeksobject
1.3.1.1. Wat is recht?
Heel veel rechtsvergelijkende onderzoeken kunnen mislopen omdat de onderzoeker te weinig
heeft stilgestaan bij ‘wat’ hij gaat vergelijken. ‘Wat is recht?’ is een vraag die in de
rechtenopleiding weinig aan bod is gekomen. Blijkbaar is het perfect mogelijk om in de
rechtenopleiding te slagen zonder diep in te gaan op ‘wat recht is’. De rechtenopleiding focust
vooral op het beroepsleven en juristen klaarstomen om te gaan werken. Desalniettemin vindt
de prof dat binnen een academische opleiding niet enkel moet gefocust worden op het
praktische beroepsleven, maar dat er ook hierbij moet stilgestaan worden.
Belang van de vraag:
• wat kan/mag worden vergeleken om zinvol resultaat te geven? → Als je aan
rechtsvergelijking wil doen MOET je stilstaan bij de vraag wat recht is. Want je moet
het recht van de ene vergelijken met het recht uit het andere.
o Er bestaat geen ‘goddelijk correcte’ definitie die stelt wat recht is. Bij
rechtsvergelijkend onderzoek, onderzoek je iets en noem je het daarom recht. Het
is de invalshoek van degene die kijkt die beslist wat het is en wat er bekeken
wordt.
o Verschillende definities geven aan recht = de verschillende invalshoeken aan het
beschrijven. Volgorde: dit is de studiemethode die ik wil gebruiken → en dan blijkt
dat ‘dit’ recht is. = epistemologische strategie1.
• wat moet bij vergelijking betrokken worden om zinvol resultaat te geven?
Recht = wat is recht? Verschillende ‘keuzes’…
• 1. “geheel van regels ter ordening van samenleving” = holle omschrijving
o Deze beschrijving zegt niets want het maakt geen duidelijk onderscheid tussen
wanneer regels een juridische regel is en wanneer niet. Bv. Beleefdheidsregels
zijn geen rechtsregels. Dat is voor iedereen duidelijk MAAR ze ordenen wel de
samenleving… dus is het dan recht? Neen.
o Bovendien zegt deze definitie niets over waar je de regel kan vinden. Waar vindt
je die regel? Twee betekenissen hiervoor:
▪ Welke methode/hoe moet ik tewerk gaan om de regel te vinden?
▪ “Waar?” kan ook slaan op ‘in welk deel van de werkelijkheid bestaat ze?’. Bv.
In de 19e eeuw, binnen de Franse traditie (dat kan dus ook België ofzo zijn)
deden ze aan de legisation comparé. Zij vergeleken dus de Franse regel met
de regel uit een ander systeem. De regels VONDEN ze dus in de wettekst.
→ deze regels leven dus in de wet. De wet is het recht hier. Dit is een
invalshoek/epistomologische strategie: “recht is de tekst van de wet”
• Gevolg? dan zal de vergelijking op wereldniveau heel schaars zijn, want
niet elk rechtssysteem zet al zijn regels in wetten. Vrij recent is dus
ontdekt dat vergelijken uit deze invalshoek vrij waardeloos is. Maar waar
dan wel zoeken? Welke invalshoek dan wel gebruiken? Waaruit bestaat
een regel substantieel? → daarover verteld deze omschrijving niets.
1wetenschap die alles over kennis en het weten bestudeert. → dus de keuze die je maakt om kennis te
vervaardigen bepaalt dat je eerst een standpunt inneemt over waarover je kennis gaat vergaren.
Beschouw je recht als een normatief fenomeen of als een ‘behoren’.
3
, • 2. recht = Sollen (een behoren – ought) v. recht = Sein (een zijn – is) → Hume's
law or Hume's guillotine2 = is recht iets ‘hoe het zou moeten zijn’ of iets ‘wat is’?
o Waarom is deze vraag belangrijk? De methode om vast te stellen wat recht is
hangt af van de vraag iets een ‘zijn’ of ‘behoren’ is. Als recht een behoren is, dan
is recht een idee. Dan kan je de inhoud van het recht niet fysiek vaststellen en
kan je het dus eigenlijk ook niet meer wetenschappelijk bestuderen.
Conclusie: recht is een sociaal fenomeen, dan kan je sociaal wetenschappelijke
methodes gebruiken: redeneringen gebruiken. Als je stelt dat recht iets normatief
is, dan geen sociaal wetenschappelijke methode. Je moet dan feiten vaststellen.
▪ recht behoort tot de wereld der ideeën (cf. natuurrecht – ius commune) → Je
kan het dan alleen bestuderen met de methodes die men gebruikt in de
theologie en filosofie: nl. je kan het beredeneren. Vandaar dat men vroeger
ook sprak van ‘rechtsgeleerdheid’.
• → de vroegere redenering in west Europa, in het heden minder/niet
meer.
• Toch is deze normatieve invalshoek ook vandaag de dag nog belangrijk.
o Bv. Islamitisch recht gaat uit van een normatieve benadering en
heeft de laatste 50 jaar veel aan belang gewonnen wereldwijd.
o Bv. Ook mensenrechten gaan uit van een normatieve benadering.
o Sommige gaan er van uit dat er basisrechten van de mensen zijn.
Er is zoiets als een recht dat ‘metafysisch bestaat’ en dat het onze
taak is om dat te vangen. Dat is een dominante visie geweest voor
eeuwen lang. Bepaalde houdingen van juristen vandaag zijn nog
steeds daaruit af te leiden.
▪ recht behoort tot de wereld der sociale feiten → door het succes van de
exacte wetenschappen en het ontstaan van de sociale wetenschappen in de
19e eeuw is men anders beginnen kijken naar recht. Recht is niet alleen een
‘absoluut behoren’ zoals in de normatieve visie, maar is ook wat ‘er hier nu
is’. Twee versies daarvan:
• 1. juridisch positivisme: regel geldt (→ ‘bestaat’) als uitgevaardigd (law
is posited) → 2 visies hierbinnen: de regel moet uitgevaardigd worden
door…
o Door iemand die de feitelijke macht heeft
ofwel
o Door iemand die daartoe bevoegd is
Juridische positivisme is meest gangbare visie. Het haat er vanuit dat er
eerst een regel is. Vervolgens wordt de regel niet nageleefd en daarna
ontstaat er een conflict die wordt beslecht → de realiteit is niet altijd zo:
de prof zegt dat deze volgorde niet klopt. Het is meestal dat mensen
samenleven en dat daaruit conflicten ontstaan en dat die conflicten
opgelost worden door er regels over uit te vaardigen. (<> sociologisch
positivisme).
2 Het is-ought-probleem, zoals verwoord door de Schotse filosoof en historicus David Hume, doet zich
voor wanneer een schrijver beweringen doet over wat zou moeten zijn, die uitsluitend gebaseerd zijn
op uitspraken over wat is. Hume ontdekte dat er een significant verschil lijkt te zijn tussen positieve
uitspraken (over wat is) en prescriptieve of normatieve uitspraken (over wat zou moeten zijn), en dat het
niet duidelijk is hoe men op coherente wijze kan overgaan van beschrijvende uitspraken naar
prescriptieve uitspraken. De wet van Hume of de guillotine van Hume is de stelling dat, als een redenaar
alleen toegang heeft tot niet-morele en niet-evaluatieve feitelijke premissen, de redenaar niet
logischerwijs de waarheid van morele uitspraken kan afleiden.
4
, Bv. Voorbeeld: de regels uitgevaardigd door het Nazi-regime, is dat recht?
Ene opvatting: ja want is uitgevaardigd door regime dat de feitelijke macht
had. Andere opvatting: neen, is geen bestaand recht, want was
uitgevaardigd door regime die illegale coup heeft gedaan dus was niet
bevoegd.
Bv. Wij hebben grondwetswijzigingen gekend die eigenlijk ongeldig zijn want
niet volgens de juiste procedure gebeurd. Maar geldt die regel dan niet?
Jawel. Hij geldt ondanks hij fout is ingevoerd. → moest je vinden dat deze
regel dan niet geldt dan volgt u een theologische opvatting. De realiteit toont
ons dat ze wel geldt.
OPGELET: je moet bij rechtsvergelijking opletten dat je niet in het ene land
kijkt naar regels die niet gelden en in het andere land naar regels die wel
gelden. Dus niet vergelijken ‘wat is’ met ‘wat zou moeten zijn’.
• 2. sociologisch positivisme: regel bestaat (→ ‘geldt’) als afgedwongen =
juridisch realisme
Je moet eerst vaststellen dat een regel bestaat en als de regel bestaat,
dan kan je hieruit vaststellen dat ze geldt (<> andere volgorde dan het
juridisch positivisme: gaat eerst na welke regel er geldt om daaruit te
besluiten dat ze bestaat).
• 3. Recht als de praktijk v. recht als theoretische weergave van de praktijk (doctrine
– rechtsleer): het object dat je gaat vergelijken, is dat een praktijk (empirisch
waarneembaar) of is dat een theorie over een praktijk? → toepassing op recht: bv. De
rechtspraktijk vergelijken uit België met die vanuit Duitsland. Of ga je de doctrine uit
Duitsland vergelijken met die vanuit België.
o Bij deze keuze worden vaak foute begaan. Voorbeeld: in ons eigen rechtstelsel
zijn we beter vertrouwd met het recht Wij zijn dan ook op de hoogte dat de doctrine
(wat men zegt over recht) soms/vaak afwijkt van de eigenlijke praktijk. Men kan
dus nuanceren dat er in de handboeken bepaalde dingen staan, maar in de
praktijk het anders loopt. Echter, juristen zijn dat niet altijd met recht uit het
buitenland. Dus wat gebeurt er soms in masterproeven: ze vergelijken
bijvoorbeeld het recht ven België over een bepaald onderwerp met dat van
Zwitserland. Bij ons vindt je een uitgebreide catalogus van rechtspraak,
cassatierechtspraak en verschillende richtinggevende handboeken. En over het
vergelijkende gedeelte met Zwitserland zijn er dan slechts enkele handboeken.
Dan ben je EEN Zwitserse leer of EEN Zwitserse theorie aan het vergelijken met
een veel genuanceerde visie op het Belgische recht.
o Is het recht de overweging van de rechter (bv. De citeringen uit rechtspraak van
Cassatie), is het recht de regel hoe de rechter die interpreteert? OF Is het recht
de regel die in staat is de oplossing van het geschil te voorspellen? Want soms
zeggen rechters ‘dit is mijn redenering’ en citeren allerlei zaken zoals ze staan in
de rechtsleer of rechtspraak om dan vervolgens een onlogisch antwoord te geven
op het geschil. Sommige zijn er van overtuigd dat recht de regel is die dat
antwoord verklaard. Andere zijn er van overtuigd dat die citeringen en redenering
het recht is. (= Praktijk vs. Leer)
• 4. Als men kijkt naar de praktijk om het recht te vinden, dan heeft u nog een
manier: Recht als beslechting/oplossing van conflicten
o Bv. Conflictbeslechting vergelijken uit China met conflict beslechting uit België,
want wie weet lossen ze conflicten in China helemaal niet op aan de hand van
5
, regels. Dus conclusie kan dan zijn dat er in China helemaal geen recht is → die
stelling kan kloppen als je uitlegt wat voor jou ‘recht’ is.
o → “wat recht is”, hangt ook samen met voor wie je het onderzoek bent aan het
doen! Uitleg:
▪ door overheid
• → als je deze ‘definitie’ neemt, dan vallen alle private
conflictbeslechtingsmethodes buiten recht.
o ‘bv. Juridisering van de sportwereld’ → deze uitspraak hangt
samen met deze definitie. Met deze uitspraak wordt niet bedoeld
dat de sportwereld vroeger geen regels kende, maar dat de regels
vandaag de dag door de overheid worden opgelegd. Zo wordt het
dus ‘recht’ en dus = juridisering.
• → religieuze regels vallen dan ook buiten de definitie. Religie kan een
sociale conventie zijn, maar het is geen recht als in deze definitie.
▪ door derde (t.o.v. conflict) = dwingende conflict beslechting door een derde
is recht. Dat moet dus niet de overheid zijn, maar iemand anders dan de twee
of meer partijen die in het conflict zitten. Als je dat niet hebt, dan noem je het
recht van de sterkste, met andere woorden er is dan geen recht.
• → religieuze conflict beslechting en private conflictbeslechting vallen dan
ook binnen de definitie en kan je dan ook gaan vergelijken.
▪ op gelijk welke wijze (dus alle conflictoplossing, incl. conciliatie, ‘recht van
de sterkste’) = elke vorm van dwingende conflictbeslechting ook al gebeurd
het niet door een buitenstaander.
1.3.1.2. Micro- vs. Macro-rechtsvergelijking
Als je aan rechtsvergelijking doet, dan kan je object twee vormen krijgen: micro of macro. Het
verschil tussen de twee gaat over de vraag ‘wat vergelijken we’.
• Micro-rechtsvergelijking = niet het geheel maar wel het niveau van de onderdelen.
Je gaat elementen met elkaar vergelijken. Je kan dit doen op twee manieren (twee
methodische invalshoeken3):
o 1e optie: je vertrekt vanuit de doctrine → specifieke elementen in verschillende
stelsels: concepten, regels, rechtstakken bv. Het huwelijk en de bijkomende
regels vergelijken tussen Denemarken en Italië.
▪ Het is micro omdat je een element vergelijkt.
o 2e optie: beslechting specifiek type conflicten in verschillende stelsels bv. Je
gaat conflicten over de economische belangen van de langstlevende partner
vergelijken. Dit is dus niet uitgedrukt in juridische termen, maar in sociaal
economische termen. Waarom? In België noemen we dit ‘het recht van de
Langst levende echtgenoot’. Maar moest je dit zo gaan formuleren: bv. Het
erfrecht van de langst levende echtgenoot uit België gaan vergelijken met het
erfrecht van de langst levende echtgenoot in Indië, dan bots je misschien op het
probleem dat men in Indië zo’n recht voor de LLE niet kent. Er is waarschijnlijk
wel een andere regeling, maar die vang je dan niet in je rechtsvergelijking.
• Macro-rechtsvergelijking = daarbij vergelijk je rechtsgehelen. Bv. Het Duitse recht
vergelijken met het Oostenrijkse recht.
o typerende kenmerken van gehele rechtstelsel bv. Wat zijn de typische
kenmerken van het Duitse recht in haar geheel beschouwd, dat haar doen
onderscheiden van het Oostenrijkse recht?
o Gevolg van zo’n onderzoek? Je kan een indeling van rechtstelsels in grotere
groepen maken (= taxonomie).
3 <> macro rechtsvergelijking, daar praten ze over structurele rechtsvergelijking.
6
