Notes de cours
Gouvernance d'entreprise
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Gouvernance sociale d’entrepriseExamen : quelques questions sous forme de cas pratique
Qu’est-ce que la gouvernance ? C’est l’action, ce n’est pas le substrat, le contenu, c’est la
manière de gouverner, la pratique du gouvernement. Autrement dit c’est l’instrument entre
les mains du dirigeant, c’est le levier, le pouvoir.
Introduction : LE POUVOIR AU CŒUR DE LA GOUVERNANCE SOCIALE
D’ENTREPRISE
C’est l’étude du levier ici.
Chapitre 1 : L’identification du pouvoir
Il faut identifier le pouvoir au cœur de la gouvernance.
Section 1 : Contenu du pouvoir
Il y a ici deux catégories d’entreprises : entreprise individuelle et entreprise sociale. Elle
incarne la PP du chef d’entreprise. L’entreprise est la PP du chef d’entreprise. La confusion
de l’entreprise et de la personne physique est totale. En revanche, dans l’entreprise sociale
s’opère une séparation entre l’entreprise et le titulaire du pouvoir. L’entreprise est la PM qui
a un patrimoine exclusivement professionnel. Il est possible qu’une même PM gère plusieurs
entreprises, plusieurs fonds de commerce, il est aussi possible qu’une même entreprise
corresponde à plusieurs PM, on vise ici la technique des groupes de sociétés.
§1 : Entreprise individuelle
Il y a un vaste débat classique sur le fondement de ce pouvoir qui s’accompagne d’un
fondement sur la dénomination. Comment identifier le titulaire? Comment le dénommer ?
C’est en actualité avec le projet de loi PACTE.
A. Le choix d’une dénomination
La réforme du code de travail de 2008 a privilégié un nom : on parle d’employeur, on préfère
cette notion au chef d’entreprise. Avant 2008, le code avait une vision assez pragmatique.
Ex. ancien L263-2 C Trav. : il visait les chefs d’établissement, les directeurs, les gérants, les
préposés. La notion de chef d’entreprise complétait cette énumération jusqu’en 2008, le
code visait systématiquement le chef d’entreprise.
Survient alors la recodification et on se pose la question de changement ? Il s’est avéré qu’il
faut préférer la notion de l’employeur. Il s’agit d’une vision contractuelle. C’est un choix qui
désigne le contrat de subordination. L’employeur est la partie subordonnante, c’est la partie
qui embauche. C’est la personne qui a le pouvoir direct sur le salarié.
Article L2331-2 au sujet de la constitution de la comité de groupe désigne le chef
d’entreprise dominant le groupe. Ce n’est pas un hasard, parce qu’on est dans une logique
d’évolution du droit des sociétés. On évoque la pratique de la filialisation des sociétés mère
à l’égard des filles. On se situe plus à un même niveau. Il arrive cependant parfois au
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,législateur de se tromper : voir art. 2142-10 sur les réunions syndicales qui s’en mêle un peu
car il parle des deux termes en même temps.
B. Contenu du pouvoir
L’essentiel se trouve en matière économique. La loi désigne les prérogatives même en ne
donnant jamais de fondement. Ex. Appréciation des difficultés économiques, révision des
conditions d’emploi ou du contrat. C’est l’adaptation aux évolution technologiques. Le code
rassemble tout cela dans une notion, le pouvoir de direction et d’organisation.
On évoque le pouvoir de direction et d’organisation, c’est l’expression moderne de
l’employeur. L’employeur peut tout faire : il peut organiser voir même cesser son activité.
On ajoute à cela des prérogatives dérivées d’organisation de la collectivité (disciplinaire de
l’employeur).
En contrepartie de ce pouvoir, l’employeur doit garantir aux salariés qu’il gouverne, tous les
actes que le salarié accompli. L’hypothèse est celle du comptable qui se livre de complicité
d’abus sociaux. Le juge répond que le salarié n’a pas abusé de ses fonctions, l’employeur lui
le demande, il agit. Il n’agit pas de fin personnelle. ( arrêt Soc. 5 juillet 2017 n°15- 13.702)
C. Une réflexion sur le fondement de ce pouvoir
L’origine ? Il y a une querelle sur l’origine. Une partie de la doctrine considère que le pouvoir
découle d’une norme attributive. C’est la loi qui confère le pouvoir. (Emmanuel Gaillard,
1985)
Mais la doctrine a évalué, et d’autres auteurs proposent autre chose : le pouvoir ne serait
d’origine d’un rapport de fait. Le pouvoir né du terrain de la réalité, des circonstances. C’est
une situation de fait et ensuite survient la loi qui organise le contrôle. Il n’y a pas de norme
attributive, il n’y a que contrôle.
1. La nature du fondement
Au 19eme siècle, le fondement a toujours été décrit comme patrimonial, l’employeur est
propriétaire et a alors le pouvoir. On se demande cependant comment une personne privée
peut exercer un tel pouvoir sur une autre personne physique du seul fait de la propriété des
moyens de production ?
On a fait un détour par le contrat en se fondant sur le pouvoir contractuel. Le salarié consent
à sa subordination. Le gros inconvénient c’est que le contrôle exercé ne peut être que très
limité. Le contrôle portera sur l’intention de nuire et du détournement de la règle de droit.
C’est donc insuffisant.
La doctrine a développé un autre fondement. On se base sur une théorie des années 20, on
a cherché la justification dans le théorie de l’institution en expliquant que l’entreprise est
une collectivité tournée vers un but et organisée afin d’atteindre cet objectif. Il y a donc une
finalité qui sert de repère à l’exercice du pouvoir. Si le chef de la collectivité a un pouvoir,
c’est dans l’objectif de la collectivité. De là un contrôle possible, celui du détournement du
pouvoir. Il faut voir si le pouvoir est bien utilisé : c’est un contrôle sur le détournement de
pouvoir, voir si on utilise le pouvoir correctement. Le titulaire du pouvoir dispose d’une
liberté d’action
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,La différence entre droit subjectif et pouvoir, le titulaire de pouvoir a une marche de
manœuvre. Celui qui a un droit subjectif est très limité.
2. Conséquence
La JP, après la guerre, a fait son choix et a reconnu que le chef d’entreprise a un pouvoir
inhérent à sa qualité. (Soc. 7 décembre 1944 GCP45, édition générale 3206) Le juge
consacre petit à petit la théorie de l’institution, que le chef d’entreprise agit dans l’intérêt de
l’entreprise mais il y a échec. Le juge précise que le chef d’entreprise est seul juge de
l’intérêt d’entreprise, autrement dit, il n’y a aucun contrôle possible sur l’exercice du
pouvoir.
Les choses se sont clarifiées en 1982 avec la loi qui reconnaît au chef un pouvoir de sanction
et un pouvoir réglementaire. C’est une manière de reconnaître un pouvoir institutionnel.
Question qui se pose est de savoir s’il s’agit un pouvoir ou d’un droit subjectif ? Exemple : en
matière de harcèlement, la loi dispose que l’employeur a l’obligation de sanctionner
l’harceleur. Est-ce qu’on peut encore parler de pouvoir ? On pourrait plutôt parler de droit
subjectif particulier qui est un droit fonction, CAD un droit qui n’est pas égoïste mais exercé
dans l’intérêt d’autrui. On consacre cette idée fonctionnelle
3. État du droit positif aujourd’hui
La JP, à l’heure qu’il est, mêle plusieurs fondements pour justifier le pouvoir. D’abord, dans
l’arrêt de la chambre social, celle-ci dit que l’employeur a son pouvoir du contrat de travail
(16 octobre 2013 12-18.229). Mais elle dit que cela ne peut pas arriver lorsque le salarié ne
donne pas son accord. Il y a un autre fondement, celui du fondement institutionnel. C’est la
loi qui donne le pouvoir.
Au bout du compte, quelle est la marge de l’employeur ? Le conseil constitutionnel réaffirme
que l’employeur est libre de choisir ses collaborateur (12 janvier 2002). En cas de
licenciement, il peut choisir librement sous condition de respecter les règles. Autre exemple,
la révision des conditions d’emploi qui s’impose aux salariés.
§2 Entreprise sociale
Les choses sont un peu différente dans la structure. Le pouvoir perd son caractère absolue.
Le chef d’entreprise représente la collectivité des associés, il n’est plus le propriétaire. Donc
le pouvoir perd son caractère.
La pratique est différente puisqu’il peut détenir plus que la moitié du droit de vote. Il faut
surtout voir de près la substance du chef d’entreprise.
On est amené a distinguer deux grands pôles : d’un côté il y a la conception et l’exécution de
la politique et de l’autre il y a un contre-pouvoir qui est le pouvoir de contrôle.
A. Pouvoir de décision et de représentation
Ce qui domine en droit des sociétés est l’unité du pouvoir de décision et de représentation.
C’est une et la même personne qui va exercer ces pouvoirs. Le gérant de la SARL, de la SNC
conçoit et exécute. Évidement ces pouvoirs sont étendus sous réserve des restrictions qui lui
impose les associés. C’est important pour le fonctionnement interne, de considérer ces
restrictions. Exemple : il y a l’objet social qui peut être une restriction au pouvoir du
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, dirigeant. Cela n’a pas d’importance aux tiers. Les associés peuvent ajouter des clauses qui
limitent ses prérogatives et envisager des plafonds financiers. Dans tous les cas, c’est le
gérant qui exécutera la décision prise.
Il y a dissociation du pouvoir de décision et de représentation : l’hypothèse plus net est la SA
à forme moderne avec directoire et conseil de surveillance. Le directoire a un pouvoir
étendu pour agir en toute circonstance pour l’intérêt de la société sous des restrictions
(objet social, clauses statutaires). Par exemple, les clauses peuvent prévoir que certaines
décisions seraient soumises à l’accord du conseil. La loi elle-même fixe des limites : ex. la
vente d’immeuble fixe une décision du directoire restreint comme ce sera pris par un autre
organe.
Cette vision parfaite de distinction, est plus atténue dans les sociétés anonymes classiques.
Dans la SA classique, la séparation n’est pas parfaite. C’est claire, il y a un organe qui décide
des grandes orientations, c’est le conseil d’orientations. Puis un organe chargé de la mise en
œuvre (directeur général) qui a un pouvoir très étendu sous réserve des pouvoirs du conseil
d’administration. Mais seul le directeur général pourra exécuter et représenter la politique.
En théorie il y a une complication dû à l’article L225-35 Com.. En effet le texte dispose que le
conseil d’administration peut se saisir de toute question qui intéresse la bonne marche de la
société. En pratique, cela veut dire que le conseil d’administration peut empiéter sur le
pouvoir d’exécution du DG.
B. Pouvoir de contrôle
Il y a un contre-pouvoir. Il y a un organe qui exerce se contrôle : conseil d’administration,
conseil de surveillance qui exerce un contrôle permanent avec la conséquence intéressante
que les membres ne sont pas des dirigeants sauf s’ils sont devenu des dirigeants de fait. Ce
serait le cas lorsqu’ils ont quitté leur position de contrôle pour faire une gestion de fait.
Puis il y a des sociétés sans organe de contrôle (SARL, SNC). Ce sont les associés qui exercent
le contrôle.
Section 2 : Finalité du pouvoir
A travers des réformes récentes : on évoque la RSE (responsabilité sociale d’entreprise) qui
est au cœur de la gouvernance.
§1 Impact de la RSE
Généralités : Les sociétés commerciales sont cibles depuis que la commission européenne a
édicté un livre vert sur la RSE en 2001. L’objectif est de mettre au jour la responsabilité
sociétale et environnementale.
Loi 17 aout 2015 sur la transition énergétique et croissance verte qui a renforcé les devoirs
de la SA en la matière. Ex. il doit être fait état dans le rapport de gestion de l’entreprise des
accords collectifs conclus ainsi que leurs impact sur la performance économique et le travail
des salariés.
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