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Droit comparé
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Droit comparé (Droit comparé)
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Droit comparéIntroduction
Le droit comparé n’est pas l‘étude d’une branche du droit, c’est un ensemble de
méthodes qui vont avoir pour objectif de comparer différentes normes juridiques. En
effet, chaque Etat a un droit/un ordre juridique propre. On a autant d’ordres juridiques, de
systèmes juridiques qu’il y a d’Etats. Il a fallu créer un outil pour pouvoir comprendre,
comparer ces différents éléments, et cet outil c’est le droit comparé.
Droit comparé = ensemble d’outils de comparaison. Un auteur dit qu’il n’existe pas de
droit comparé, mais seul existe des droits que l’on compare.
Le droit comparé n’est pas qqchose de neuf en tant que tel, les premiers cours datent
d’après la 2nde GM (en tant que matière à l’université, c’est qqchose de raison). Mais dès
l’antiquité on a des penseurs qui ont cherché à systématiser les phénomènes de
comparaisons. Par exemple, en ce qui concerne la Grèce Antique, chaque cité avait un
corps de lois qui lui était propre, PLATON dans son ouvrage Les lois, va analyser les
institutions de plusieurs cités grecques en cherchant la C° idéale, à sa manière il faisait déjà
du droit comparé. Cela se trouve moins à Rome car ils pensaient que leur système était le
meilleur.
Au MA, à la Renaissance, on continue à comparer mais la comparaison est un mode
d’enseignement, de connaissance. Au MA on se sert des différents types de droits
existants (droit romain, canon) dans le cadre de l’acquisition de la connaissance. Sur une
question, le but est de savoir qui a mis en avant les arguments et qui a construit le discours
le plus efficace. On ne s’intéresse pas au contenu du droit pour comparer, mais on
s’intéresse aux différents droits dans la structuration.
A partir du XVIe, le droit comparé va commencer à se développer de manière plus
pratique. On va avoir une période de colonisation, français, espagnols vont coloniser, et on
exporte les différents systèmes juridiques européens sur les territoires colonisés. On va avoir
une exportation des droits européens mais aussi une adaptation de ces droits pour les
questions locales.
XVII-XVIIIe on a une fermeture pour les droits extérieurs. On trouve des auteurs des
lumières qui au XVIIIe vont se servir de la comparaison avec d’autres droits pour pouvoir
mettre en avant leurs idées.
Par exemple quand on lit l’Esprit des Lois de MONTESQUIEU, pour mettre en place
ces idées de réforme du système français, il va s’appuyer sur des droits étrangers pour
vérifier ensuite que ceux-ci soutiennent les idées qu’il porte et que le système français
n’est pas universel, qu’on peut changer des choses.
On trouve aussi avec l’idée du droit naturel, on dit qu’il y a un droit idéal à atteindre et
cela ne passe pas par la comparaison, c’est la controverse du droit comparé.
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Droit comparé
, Au XIXe, on a un nationalisme juridique = chacun va dire que son droit est le meilleur.
Plus tard, avec les phénomènes de codification on va avoir un intérêt à nouveau au droit
comparé. On codifie en comparant les normes existantes (cas de l’Allemagne ou Italie), de
nouveaux Etat nations vont être créés et vont chercher des modèles qu’ils trouveront par le
biais de la comparaison.
Fin du XIXe, on a le développement de différentes associations de droit comparé, par
exemple, en 1869 avec la Société de législation comparante ou en 1880 Union internationale
du droit pénal.
C’est à partir des deux révolutions industrielles que la comparaison va se
développer, parce qu’avec la révolution industrielle on va avoir de nouveaux pb qui
émergent par exemple celui de responsabilité du chef d’entreprise par rapport à ses
préposés, questions pour le droit du travail, ou pour la taille des entreprises… pour ne pas
tout créer, on regarde le système du pays voisin pour trouver une solution, on va donc faire
du droit comparé = véritable émergence du droit comparé.
De plus, début du XXe, c’est le début des pb dans les différentes colonies. Période
d’expansion de la colonisation, mais aussi demande de reconnaissance des colonisés. On a
deux systèmes qui existent :
- Le droit romain, continental, le droit romano germanique (Espagne, France).
Ces pays par rapport aux Etats colonisés, vont leur imposer un système juridique
avec très peu de compromis et en ne cherchant pas à prendre en considération le
système existant.
- Les pays de Common Law comme l’Angleterre sont plus pragmatiques, ils vont
admettre les apports extérieurs, car la manière d’envisager le droit est différente. On
part d’une situation pratique et on cherche à comment la résoudre contrairement au
droit romain où on applique dans n’importe quelle situation.
Par exemple l’Inde, qui était une colonie britannique, connaissait une coexistence entre
le système de common law (règles anglaises) qui s’appliquaient à tout ce qui était
commerce, et pour tout ce qui est statut perso, on laissait une place au droit religieux. Ce
qu’on ne trouve pas dans les pays romano-germaniques.
Chez les auteurs, on a une certaine volonté de rechercher un droit commun à
l’ensemble de l’humanité, un droit universel. Un droit idéal, qui pourrait permettre à
l’ensemble des individus de commercer, nouer des relations en se fondant sur les mêmes
règles.
On a deux auteurs français : SALEILLES et LAMBERT qui sont les promoteurs de cette
vision unificatrice de la recherche de ce droit universel.
La recherche du droit idéal s’arrête avec la 1GM, qui met un frein jusqu’à la fin de la 2 nd
GM à toutes les idées de comparaison, universalistes.
A la fin de la 2nd GM qu’on a un nouvel essor du droit comparé. Et c’est à cette
époque que des instituts de droit comparé vont se développer au fur et à mesure. Ce qui
accélère l’idée de comparaison c’est d’éviter la guerre idée d’européanisation, mais aussi le
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Droit comparé
,développement des moyens de communication, accélération du savoir. On a un accès aux
différents savoirs, et quand on sait ce qui se passe dans les autres pays, on peut s’en servir
comme modèle.
Droit comparé = ensemble de techniques intégrées, que ce soit dans le travail des
institutions internationales, européennes ou encore des différents Etats.
Le droit comparé va avoir plusieurs fonctions :
- Sur le plan législatif ou constitutionnel : dans l’établissement de la loi, de la C°,
les différents Etats vont faire des recherches de droit comparé et vont s’inspirer de
solutions étrangères pour pouvoir adapter la solution, et l’intégrer dans l’Etat.
Par exemple le MP et la manière dont la police judiciaire est mise en place en France a
inspiré les britanniques qui, dans les années 1980, ont créé leur sorte de « MP » même si
les règles ne sont pas les mêmes.
Autre exemple : tout ce qui relève de la médiation, des modes alternatifs de résolution du
conflit, vient des pays scandinaves.
Sur le plan législatif, on va avoir une influence des droits des systèmes juridiques
étrangers.
- Sur le plan jurisprudentiel, les magistrats peuvent s’inspirer du droit comparé pour
justifier certaines solutions.
Dans les pays de la common law cela est explicite, sans aucun pb. En Australie et au
Canada, on peut se fonder sur une décision étrangère pour trancher un litige : cela est fait
explicitement et le juge expliquera.
Dans le système romano-germanique (France, Espagne, Italie) on va regarder la
manière dont les questions sont tranchées à l’étranger mais les magistrats ne l’expliqueront
pas dans leur solution, cela sera implicite.
Le recours à une JP étrangère par un juge national est quelque chose qui peut être
discutable en matière de légitimité, et notamment aux EU où les choses sont plus explicites,
il y a une controverse.
Dans la C° Africaine on fait une place aux différents systèmes. L’art. 30 de cette C° nous
dit que lorsqu’un juge/une cour interprète la charte des droits, ce juge doit tenir compte du
droit international et il peut tenir compte du droit comparé.
- Sur le plan international : après la 2nde GM, avec l’européanisation et la mondialisa-
tion, le droit comparé va jouer un rôle non négligeable au plan international. En effet,
dans ce contexte, (mondialisation, européanisation.) le droit comparé est une tech-
nique inévitable pour essayer de rapprocher les différents droits afin d’élaborer
des solutions communes et de faciliter le commerce, la mobilité.
Ce droit comparé va avoir un impact, à la fois sur le droit privé et sur le droit public, et il
va servir à approfondir la protection des droits fondamentaux. Il permet de trouver solution
de compromis entre différentes situations, différentes règles. On le trouve à l’intérieur même
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Droit comparé
, de certains pays. Par exemple la question était posée à une CA Canadienne si une des
parties au procès pouvait témoigner habillée d’une bourka (c’était un témoin), le tribunal s’est
posé la question de savoir si le droit de la défense donne le droit de voir la personne qui
nous accuse. La CA s’est servie du droit comparé pour regarder comment d’autres Etats
avaient tranché ce genre de situation et pour pouvoir accorder à la victime de témoigner
avec sa bourka.
On est aussi à la recherche de compromis dans le cadre des instances internationales et
par exemple, la Cour Pénale Internationale qui juge les auteurs de crimes graves, si on
regarde la manière dont la procédure se passe, il s’agit d’un compromis constant entre d’un
côté les règles de procédure dans les Etats de la Common Law et les règles en vigueur dans
les Etats de tradition + romaniste.
Techniques de droit comparé :
D’abord, par la technique de l’assimilation = un droit ou une RDD d’un pays est
appliqué dans un autre pays. C’est ce qui s’est passé dans les colonisations pour les pays
romano-germaniques. Cette technique est involontaire pour les individus qui la subissent,
mais parfois peuvent être volontaire par exemple la Turquie a choisi le CCivil Suisse quand
elle a dû choisir un droit civil.
Ensuite, on peut l’utiliser par le biais de la recherche d’une uniformisation, chercher
un droit commun de l’humanité. Par exemple le procédé UNIDROIT. (Institution
internationale pour l’unification du droit privé). Le but d’UNIDROIT est de créer des lois
uniformes, càd des sortes de lois modèles, lois cadres qui s’appliqueraient dans les Etats
parties. Par exemple la convention UNIDROIT de 1988 sur le crédit-bail international, et
dans cette convention on trouve une série de règles communes que les parties de
l’UNIDROIT ont accepté et qui fait que le droit allemand, canadien, indien… sont similaires
sur de nombreux points. (C’est l’ancienne idée de SALAILLES ET LAMBERT). UNIDROIT
n’est pas la seule organisation qui existe pour essayer de faire converger les règles entre les
différents pays.
Autre technique : l’harmonisation. On cherche à aboutir à des règles compatibles entre
les différents Etats, mais pas forcément des règles identiques. On va utiliser la technique du
droit comparé, on cherche ce qui rapproche les différentes législations et on cherche un
cadre. C’est ce qui se passe avec la directive européenne. On a un cadre et ensuite chaque
état peut adapter le cadre.
A partir de la fin du XIXe, début XXe, des auteurs ont mis en place des méthodes de
comparaison pour pouvoir effectuer ce travail. De manière générale, quand on prend un
droit pour le comparer à un autre, il y a des ppes de précautions et des règles de bons
sens à respecter. Tout d’abord, + le système est différent du système français, + il faut être
prudent. Quand on va comparer deux textes de lois, la comparaison n’est pas seulement
sémantique.
Le droit est le reflet d’une société, de son fonctionnement. Si on compare le droit français
avec le droit de l’Equateur ou de l’Uruguay, il faut prendre en compte les aspects historique
et sociologique autour qui expliquent pourquoi dans tel Etat on a cette RDD.
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