Droit des sûretés
L’idée de la garantie démontre que le mécanisme propre aux suretés : garantir
le remboursement, extrêmement ancien, lié à l’évolution d’une société qui va
petit à petit accéder à l’abstraction, notamment l’abstraction des relations
contractuelles. Va permettre de créer de la valeur sans avoir de contrepartie
forcément immédiate.
Garantie fruste dans l’ancien temps. Toute l’idée va être d’évoluer de sûretés
frustes qui ne nécessitaient pas de sûretés foncières vers l’efficacité d’une
sûreté qui permettra à l’emprunteur de garder la valeur éco de son emprunt.
Idée d’arriver à une certaine abstraction. On va détacher petit à petit la faculté
de garantir un emprunt : augmenter les possibilités de créer des emprunts
accordant une vraie sécurité aux bailleurs de fond.
Il y a en réalité deux éléments essentiels : efficacité éco pour celui qui
emprunte et la sécurité proposée au bailleur. Cette sécu va engendrer ou non
une confiance qui va permettre d’accorder des prêts. Le bailleur va se décider
en fonction de la sécu qui lui sera proposée. Cette protection, c’est le cadre
légal dans lequel vont évoluer les différentes sûretés. Ça signifie qu’il y aura un
lien direct avec les procédures collectives qui nous montreront quels sont les
préférences ou la hiérarchie que le législateur a mis en œuvre entre les
différents bailleurs de fond. Cette hiérarchie va être la traduction de ce que le
législateur veut privilégier dans une société donnée. Le législateur considère
qu’il y a un super privilège des salaires, par exemple : les salariés seront les
premiers à être payés. Après, super privilège fiscal : le fisc, et ainsi de suite.
La sûreté est un mécanisme qui va assurer une efficience éco. Espace de
hiérarchisation des intérêts éco de la société.
Première approche et rôle du droit des sûretés.
Définition simple.
La sûreté va être considérée comme une garantie conférée au créancier contre
le risque d’insolvabilité de son débiteur. Cette garantie va être assurée par un
droit de recours à l’exécution forcée sur le patrimoine du débiteur. Le droit
actuel assure un droit à l’exécution forcée qui est prévu dans le 2 nd article du
livre consacré aux sûretés dans le CC, art 2284 et 2285 CC, ce qui conduit à
dire qu’un certain nombre de dispos des arrêts de la chambre Crim font
référence à l’ancienne article qui a changé en 2006. Les deux dispos de l’art
2284 sont le gage général des créanciers. On va être sur un droit de gage
général qui ne va jouer que sur les engagements faisant naître un droit
personnel à l’encontre du débiteur. Si droit réel : va engager uniquement sur
le bien réel. 2284 est tellement large que finalement, il n’apporte rien. S’il y a
50 créanciers, finalement, ça m’apporte peu. C’est la simple définition de
l’obligation qui lie un débiteur et un créancier. Et ce droit de gage général est
appelé le droit des créanciers chirographaires : tout créancier est
chirographaire, lequel a peu de chance de se faire payer si situation
d’insolvabilité. L’art 2285 nous fait plus entrer dans le vif : il va s’intéresser au
créancier : le principe d’égalité entre les créanciers chirographaires,
contribution équitable entre chacun SAUF s’il existe des causes légitimes de
préférence (mécanismes de sûretés). Vont être mises en œuvre par le
législateur, parfois par la pratique (lettres de préférence, par ex).
,On va pouvoir déterminer qu’il y a deux grandes catégories de sûretés :
ð des sûretés personnelles, fondées sur un droit personnel et qui ont pour objet
de conférer au créancier un droit de poursuites contre une ou plusieurs personnes
autres que le débiteur obligé à la dette. Question d’une personne autre ici,
troisième personne qui va entrer dans l’obligation principale : elle va être
indispensable au mécanisme de la sûreté. La spécificité de la sûreté personnelle va
être d’introduire une troisième personne dans le lien d’obligation : va apporter son
propre patrimoine en dépit de la dette du débiteur. Le tiers sera le garant qui va
s’engager à l’égard du créancier à rembourser quand le débiteur lui-même ne fera
pas le retour de la somme, et il va s’engager en considération du débiteur. Le
garant ne connaît pas initialement le créancier. Il peut avoir un intérêt personnel à
éviter la faillite du débiteur. L’objet de l’intervention de la caution comme du
garant, c’est les cautionnements familiaux, la relation entre le garant et le débiteur.
Principalement, ce qu’on recherche et ce qui sera la cause de l’engagement, c’est
le crédit octroyé au débiteur. On va rechercher à permettre au débiteur d’obtenir
un crédit. Le recours sera subrogatoire ou personnel. Le garant va se substituer à la
faculté du créancier de recouvrer la créance à l’égard du débiteur puisqu’il a payé
le créancier.
ð des sûretés réelles. Elles peuvent se définir comme des sûretés accordant au
créancier un droit préférentiel sur un ou plusieurs biens, affecter ces biens
prioritairement au paiement de la créance. Droit réel accessoire. A la différence de
la sûreté personnelle, la sûreté réelle ne met en scène que deux personnages : le
créancier et le débiteur qui va affecter une partie de ses biens au remboursement
de la créance. Il va garantir sa créance en mettant à la disposition du créancier un
ou plusieurs de ses biens. On va offrir au créancier, soit un gage, soit une
hypothèque, etc. Rapport beaucoup plus facile à reprendre.
Le rôle de ces deux types de sûretés.
Les sûretés sont là pour se projeter dans l’avenir, assurer le paiement de
créances futures, ce qui signifie que la sureté va avoir pour objet d’assurer le
développement du crédit : plus le créancier va être garanti, plus il sera enclin à
prêter. C’est un instrument éco qui va être assez peu couteux. Rédiger un
cautionnement ce n’est pas couteux, sauf acte authentique. Le gage ou un
certain nombre de sûretés réelles sont plus coûteux. Développement du crédit,
de l’activité industrielle et commerciale avec un côté un peu délétère. Parfois,
elle peut aussi avoir un effet délétère dans la mesure où on voit que l’appel de
sûretés par le créditeur permet de contourner le caractère limité de la
responsabilité des SARL par ex.
Cette efficacité éco est pour le législateur un enjeu majeur éco, mais
également de compétitivité juridique parce qu’il y a un forum shopping ou
lex shopping : mise en compétition de l’ensemble normatif des opérateurs éco
mondiaux. Cet environnement juridique est un moyen dans la compétitivité
entre les états dans les trucs internationaux. Donc le législateur est très
attentif parce que comparaison faite avec les autres systèmes. Recherche d’un
bon équilibre entre l’efficacité éco et aussi pour protéger le souscripteur du
cautionnement.
Il y a une évolution constante des différentes sûretés en fonction de la
prévalence des objectifs choisis par le législateur ( vais-je privilégier le consommateur
ou l’investisseur ?). Ces objectifs sont symbolisés par une prise de position
radicale : art 2287 CC dispose que les sûretés ne font pas obstacle à une
procédure de liquidation judiciaire, etc. Le législateur a choisis de soumettre le
droit des sûretés aux procédures collectives. Fait prévaloir les objectifs
poursuivis par le législateur en matière de procédures collectives.
Evolution de ces sûretés : va être surtout marquée par un balancement entre
, la prévalence, soit de la sûreté personnelle, soit de la réelle. A l’origine, les
sûretés personnelles étaient privilégiée parce qu’on était dans le cadre de
sociétés collectives (pas famille mais clans) et qu’il existait très peu de biens
matériels de valeur. Un emprunteur d’un clan engageait l’ensemble du clan,
pas responsabilité perso mais collective. Ensuite, évolution née de l’élaboration
d’un registre de publicité foncière, registre qui va permettre d’inscrire un
certain nombre de sûretés réelles afin d’en assurer la réalité, mais la publicité
foncière va assurer le classement des différentes sûretés réelles octroyées. Ça
a un intérêt si un débiteur consent une hypothèque sur un immeuble, on le fait
inscrire, et il fait la même chose deux jours après, permet de conférer une date
certaine sur une sûreté octroyée. Va permettre à un créancier se présentant
avec une apparence de solvabilité, de vérifier qu’il n’y a pas d’arnaque. Ça a
ouvert un vrai essor aux sûretés réelles, au gage mobilier classique avec des
possessions et avec l’antichrèse, technique de gage portant sur un bien
immobilier. Petit à petit, regain pour les sûretés réelles qui avaient de l’intérêt.
Puis, il y a eu un retour de balancier vers une préférence pour les sûretés
personnelles parce qu’on revenait vers une appréciation plus individuelle de la
sûreté, développement de la propriété privée, mais également, avec un
développement de techniques de financement plus élaboré, notamment, les
cautionnements bancaires. Ces techniques permettent d’expliquer un regain
d’intérêt pour les sûretés personnelles qui devenaient plus faciles à obtenir et
moins coûteuses que la constitution d’un gage ou d’une antichrèse. Au milieu
du 20ème, un certain équilibre va s’établir entre les deux sûretés et qui
aujourd’hui, fait l’objet d’un mouvement fluctuant selon les choix effectués par
le législateur en matière de procédures collectives. Par exemple, depuis la loi
de 2009, le législateur considère que la caution va bénéficier d’une suspension
du droit de poursuite du créancier. Avant, si le créancier constatait que le
mandataire ad hoc était nommé, l’impossibilité du débiteur à payer, pouvait se
tourner vers la caution pour lui demander de payer. Mais problème de la SARL :
nécessité du cautionnement à titre personnel du dirigeant social. Le dirigeant
social va se déclarer en état d’impossibilité de paiement, sachant que le
créancier va lui demander immédiatement de payer. Premier réflexe du
dirigeant de l’entreprise, il va retarder la déclaration de cessation des
paiements parce qu’il ne veut pas qu’on vende sa maison. Délit pénal, mais
95% des cas. Plus il retarde, plus il y a de créanciers et moins il y a de chances
de redressement de l’entreprise. Le législateur a pour cette raison décidé en
2009 qu’il y avait une suspension du droit de poursuite à l’égard du dirigeant
de l’entreprise à partir de la déclaration. Permet de tenter ce redressement.
Balancement constant aujourd’hui, ces deux sûretés ont leurs aficionados.
Depuis 2006, technique de la fiducie qui se définie comme un acte juridique
par lequel une personne transfert la propriété d’un bien corporel à une autre
personne, le fiduciaire, soit, à titre de garantie d’une créance ( à charge de la
rétrocéder au paiement), soit pour le réaliser ( vendre), c'est-à-dire, à titre de
libéralités. Plutôt utilisée dans la finance inter aujourd’hui.
La détermination des sûretés réelles et personnelles dans le droit
positif.
Ordonnance du 23 mars 2006 qui a modifié toute la numérotation du chapitre
relatif aux sûretés. Deux lois du 10 et 20 février 2007, et enfin, une ordonnance
du 30 janvier 2009, qui est venue apporter un certain nombre de précisions sur
le régime des nouvelles sûretés. Ces modifications sont notables parce qu’elles
ont consacré une technique de sûretés frustes : le droit de rétention,
consacré pour la première fois par un texte dans l’article 2286 CC, qui dit :
