Licence 3 Droit – Université Grenoble Alpes – 2020/2021
Droit public économique
Introduction du cours ........................................................................................................ 1
A - Contextualisation théorique ................................................................................................. 1
1) Autonomie du DPA.............................................................................................................................. 1
2) L’exorbitance du DPA ......................................................................................................................... 2
B – Contextualisation historique ................................................................................................ 2
1) L’ancien régime ................................................................................................................................... 3
2) Le long 19ème siècle .............................................................................................................................. 3
3) Le court 20ème siècle ............................................................................................................................. 5
4) Etat (post)moderne, Etat régulateur ..................................................................................................... 6
Partie 1 – L’administration du marché............................................................................... 7
Chapitre 1 – Tension .................................................................................................................. 7
Section 1 – Les libertés économiques............................................................................................................ 7
Section 2 – Les institutions de régulation .................................................................................................... 11
Chapitre 2 – Interactions ......................................................................................................... 15
Section 1 – Le contrôle du marché .............................................................................................................. 15
Section 2 – La protection du marché ........................................................................................................... 23
Partie 2 – L’administration dans le marché...................................................................... 29
Chapitre 1 - Aspects organiques .............................................................................................. 29
Section 1. Analyse intensionnelle ................................................................................................................ 29
Section 2 – Analyse extensionnelle ............................................................................................................. 33
Chapitre 2 – Approche fonctionnelle (l’intervention publique) ............................................... 37
Section 1 – Principe de l’intervention ......................................................................................................... 37
Section 2 – Modalités de l’intervention ....................................................................................................... 40
Introduction du cours
A - Contextualisation théorique
1) Autonomie du DPA
Il existe de nombreuses manières d’étudier l’intervention de l’état dans l’économie. Ces
différentes manières ont différentes appellations qui ne sont pas neutres. Ces appellations
reflètent le rapport de la sphère publique au champ économique et le positionnement en termes
de valeurs.
Le questionnement sur les relations des institutions aux opérateurs économiques existe depuis
la création du droit administratif. Dans le traité de police de Nicolas Delamare (1er ouvrage de
droit admin) du 18ème siècle on s’intéresse déjà au rapport avec l’économie. Il a même existé
des chairs d’économie politique.
Plus récemment les appellations du DPA étaient dans les années 80 : grand service public,
entreprise nationale. A la fin des années 90, la matière s’est transformée en droit public de
l’économie (Pierre Delvolvey) qui envisage les deux matières de façon partagée. Dans le 1er
numéro de la RFDA (1985) il développe la thèse selon laquelle les services publics sont un
danger pour les libertés individuelles.
La matière a ensuite été appelée DPE pour acter la conjonction naturelle entre Etat et économie.
Derrière cette appellation il y a l’influence d’une thèse de Gérard Farjat qui développe l’idée
de droit économique, en analysant la réalité substantielle du droit économique.
1
,Licence 3 Droit – Université Grenoble Alpes – 2020/2021
Le DPE comme matière se développe pour s’intéresser au champ économique du droit public.
Avec le terme DPA la matière prend une certaine connotation marchande, la matière conduit à
faire des rapprochements entre le droit public et le droit privé des affaires. La transformation
de DPE à DPA s’est faite par l’adjonction de nouvelles questions : commande publique et la
valorisation de la propriété publique.
Ce qui singularise le DPA c’est l’idée de relation avec les opérateurs économiques. Que signifie
opérateur économique ? Karl Paulani : le DPA repose sur la nécessité …. L’économie
substantive c’est un champ d’activité : ainsi est économique tout ce qui touche à la subsistance
d’un groupe social donné. D’autre part l’économie désigne un mécanisme, une manière de
réaliser les choses. Ainsi le marché repose sur tout le champ économique c’est un sophisme
économique. Donc le DPA est la relation entre le droit public et les opérateurs de marché.
Le DPA repose sur l’idée que soumettre des préoccupations économiques aux mécanismes du
marché ou à d’autres marché, n’est pas une préoccupation politique, puisque tout ce qui est
économique est marchand.
Nous étudions le DPA de notre époque, donc le DPA dans une économie de marché. Mais le
DPA pourrait exister dans une économie collectivisée.
2) L’exorbitance du DPA
Le DPA est un droit profondément hybride, le mélange entre droit privé et public est très fort.
Cette coprésence du public et du privé donne un droit en tension entre un principe d’action
(l’Etat qui fait sur le marché) et un principe d’abstention (L’Etat qui ne perturbe pas le marché).
Les moyens d’actions du DPA sont le reflet de cette tension. Cette tension vient parfois se
résoudre par l’intérêt économique général = la préservation du marché est un objectif d’intérêt
général.
Il y a 3 manières de voir les choses :
- Le DPA est un droit de la puissance publique qui vient contraindre les opérateurs de
marché. C’est l’expression de l’autorité publique face à l’économie de marché.
- Le DPA est un droit de la puissance publique soumise aux exigences du marché.
- Le DPA est un droit de la puissance publique qui contraint et qui est soumise au marché
(c’est la posture la plus utilisée en DPA contemporain).
Tout cela dépend de la distinction entre le public et le privé. Il existe 2 lectures :
- Une lecture par opposition : le privé et le public sont 2 sphères séparées naturellement.
- Une lecture par analogie : c’est l’idée qu’il y a des choses communes dans le monde du
privé et du public. Certaines institutions juridiques sont transversales aux deux mondes
et leurs préoccupations sont transversales.
B – Contextualisation historique
L’Etat intervient toujours dans l’économie. Quand débuter une histoire de l’intervention
publique dans l’économie ?
Sur le temps long : le DPA tient ses racines d’anciennes civilisations politiques, l’antiquité
romaine, le droit canon puis l’affirmation de la puissance publique. Mais cette conception est
très différente du DPA aujourd’hui.
Les fondations modernes du DPA : dans le cadre d’un Etat moderne consolidé, à la fin de
l’absolutisme va naître les caractéristiques de la manière dont l’Etat va apparaître dans
l’économie. Il faut distinguer 4 périodes d’intervention de l’Etat dans l’économie :
2
,Licence 3 Droit – Université Grenoble Alpes – 2020/2021
1) L’ancien régime
La construction de l’Etat occidental moderne s’est réalisé à partir de l’appropriation de certaines
activités dans les mains de la couronne. Tout d’abord au début du 17ème siècle sous l’ancien
régime, les théoriciens de la souveraineté vont accompagner l’assouvissement du pouvoir royal
Ces prérogatives régaliennes sont significatives puisque la toute première à être donnée dans
les mains du souverain c’est celle de faire la loi. Faire la loi = créer les impôts, établir la
monnaie, contrôler les poids et les mesures. La toute première marque de souveraineté est liée
à des préoccupations d’ordre économique. Très souvent on présente les prérogatives
régaliennes comme étrangère aux préoccupations économiques alors que ce n’est pas le cas.
L’ancien régime tardiste devient interventionniste sous le règne de Louis 14 sous l’impulsion
de Jean Baptiste Colbert. Le Colbertisme va impulser une série de réformes mercantilistes.
L’idée est de faire contribuer l’industrie et l’économie de l’Etat à l’affirmation du pouvoir royal
par l’accumulation de richesses. L’histoire du colbertisme est aussi celle de la colonisation.
Colbert va proposer différentes mesures comme des mesures relatives à la structure du marché
(constitution de monopoles manufacturiers), mesures liées à l’exercice de profession (l’Etat
réglemente ce que doit faire chaque catégorie de métier). Les règles colbertistes se cumulent à
des règles corporatistes, à cette époque les métiers se structurent autour de corporations qui font
du droit pour s’auto organiser. Ex : réglementer l’accès à telle ou telle profession. Le
développement de la réglementation colbertiste implique de manière directe l’idée d’une
administration dédiée. Les intendants des administrations vont contrôler comment la production
s’effectue sur le territoire et ils vont contrôle la réglementation commerciale.
A cette époque-là, se développe des formes d’interventions économiques partenariales. L’Etat
va avoir besoin de structurer son territoire. Ex : assécher des marais, construire des routes, des
canaux. En effet l’Etat va coopérer avec des instances privées pour ses projets de structuration,
ce qui implique un partenariat.
Au cours du 18ème vont se développer différentes critiques : une critique physiocratique, dont le
tenant principal vient de Quesney. Et une critique libérale. Venant de De Gournay.
L’idée est de contester l’accumulation de richesse par le Roi pour tendre vers un enrichissement
général qui découle de la richesse créée par le travail. Les physiocrates vont développer une
vision naturaliste des droits en développant le droit de propriété. Ces critiques vont trouver écho
au sein de l’administration. De Gournay va prôner le libéralisme, il va être en défiance de la
réglementation étatique. Citation de De Gournay : « L’intérêt et la concurrence, les deux agents
les plus puissants du commerce, sont plus puissant que l’inspection et le règlement ».
1774 la nomination de Turgo, grand ministre de Louis 16 va développer les idées de De
Quesney et de De Gournay. Ensuite Necker va poursuivre cette tendance d’assouplissement de
la réglementation du commerce et l’Etat commence à devenir libéral.
2) Le long 19ème siècle
La période démarre en 1789 et s’arrête à la PGM.
Adam Smith est le père du libéralisme moderne.
L’Etat devient de plus en plus libéral. Le libéralisme se fonde en 1789 sur la conception
individualiste de l’être humain dans la DDHC. Il y a une traduction juridique de cette tendance
par la révolution. Cela se fait en 3 étapes au cours de l’année 1791 :
- La loi le chapelier du 14 juin 1791 qui supprime les corporations
3
, Licence 3 Droit – Université Grenoble Alpes – 2020/2021
- Décret d’Allarde 2 et 17 mars 1791 qui affirme « il sera libre à toute personne de faire
telle ou telle négoce, ou d’exercer telle ou telle profession, métier ou art qu’il trouvera
bon » = c’est la proclamation de la liberté du commerce et de l’industrie.
- Le 27 septembre 1791 la constituante va remettre en cause l’administration de l’ancien
régime en mettant fin au contrôle et à la réglementation. C’est la consécration de l’Etat
libéral.
Cette période est présentée comme l’Etat gendarme, c’est l’Etat qui est cantonné au rôle de
maintien de l’ordre et il se contente de vérifier que le marché fonctionne normalement pour
consolider les échanges commerciaux. L’Etat libéral est le gardien des droits de propriétés
privées.
Certes l’Etat dans cette période maintient principalement l’ordre social pour permettre les
échanges commerciaux. Mais l’intervention de l’Etat reste très présente tout au long du 19ème
siècle. Pierre Legendre fait une critique acerbe de l’Etat gendarme qu’il décrit comme une
« allégorie simpliste ».
Pendant cette période l’intervention publique va se structurer et se développer sous certaines
formes. Tout d’abord parce que l’Etat révolutionnaire procède à un redécoupage administratif
de la France fondé sur le principe d’égalité. Il fonde les communes et découpe les départements.
L’empire de Napoléon viendra appuyer ce mouvement par la loi du 22 pluviôse an 8 avec la
création des préfets. Enfin la IIIème République adopte de grande lois appelées chartes de la
décentralisation 1871 (départements) et 1884 (commune).
Développement de la sphère publique dans certains domaines : certains domaines sont
considérés comme important et ils ne doivent plus être laissées à l’initiative privée :
l’enseignement supérieur, l’assistance publique, le système pénitentiaire. Certaines structures
sont créées dans la frontière avec le domaine économique, comme le système de mutualité.
Dans le même temps des doctrines solidaristes se développement, portées par Léon Bourgeois.
Doctrines vont influencés des personnes publiques comme Léon Duguy.
La transition vers l’intervention publique intervient de manière partenariale. Car c’est au 19ème
siècle que se développe certaines grandes structures de communication : chemins de fer, postes.
Certains historiens (Xavier Bezançon) affirment que le 19ème est le siècle du partenariat public-
privé.
Dans la JP on observe qu’au tournant du 20ème siècle (fin IIIème République) le juge
administratif tente de résister au développement du rôle de l’Etat dans l’économie et notamment
du point de vue local. Les corps locaux sont de véritables institutions administratives et le CE
va étendre sa saisine sur les actes des corps locaux. Comme l’Etat n’intervient pas dans
l’économie au niveau local ce sont les institutions locales qui vont le faire. Cette période est
appelée le socialisme municipal. C’est à ce mouvement que va répondre le CE avec des
propositions qui vont restreindre ces actions. CE 29 mars 1901 Casanova : l’intervention des
pouvoirs publics n’est pas légitime dans le cadre du domaine économique. Sauf si c’est
exceptionnel dans le cadre d’une nécessité.
En 1899 en Commentant la décision Canal de Gignac, Maurice Hauriou écrira : « L’État n’est
pas une association pour travailler ensemble à la production de richesses, il est seulement pour
les hommes une certaine manière d’être ensemble, de vivre ensemble, ce qui est essentiellement
le fait politique. » Et : « Si l’association syndicale, instrument de production agricole, est
devenue un membre de l’État, un établissement d’État, il n’y a pas de raison pour que l’usine,
elle aussi, instrument de production industrielle, ne devienne pas établissement d’État, et nous
disons que c’est grave, parce qu’on nous change notre État ».
Pour nuancer il affirme : « Le même Conseil d’État, qui monte la garde pour empêcher les
municipalités d’organiser l’exploitation en régie d’inoffensifs monopoles communaux destinés
à équilibrer le budget, sous prétexte que ce sont des exploitations industrielles, abat la muraille
4
