Droit de la famille
Introduction
§1. La famille, une réalité sociale
Le phénomène familial reste pour autant une notion difficile à cerner, tant elle recouvre une multitude de
situations (ex : couple de jeunes mariés, couple de personnes âgés, famille recomposée, couple sans
enfant, etc). Pour autant, il existe deux éléments communs à toutes les réalités familiales susceptibles de
caractériser ce qu’est la famille : c’est un lien qui unit les membres d’une même famille dans le temps et
l’espace ainsi qu’un lieu privilégié d’épanouissement des sentiments.
De manière plus pragmatique, la famille se traduit par deux réalités essentielles qui n’ont cessé
d’évoluer sur le plan sociologique : le couple et les rapports parents-enfants. En effet, ayant évolué à
travers l’Histoire, le couple n’est aujourd’hui plus fondé exclusivement sur le mariage (dont le nombre
n’a cessé de diminuer ces dernières décennies1 alors que le nombre d’union hors-mariage n’a cessé
d’augmenter (ex : pacs, concubinage)). Quant au rapport parent-enfant, il a lui-même évolué avec
l’apparition des nouvelles familles (ex : familles monoparentales2, familles recomposées, familles
homoparentales).
§2. La famille, une réalité juridique
A l’aune de l’ensemble de règles qui la régit (droit de la famille), la famille est dotée d’un véritable statut
juridique. En effet, le droit reconnaît et consacre officiellement la famille, faisant d’elle une institution
fondamentale de la société. Ainsi, de façon traditionnelle, on définit juridiquement la famille comme le
groupe de personnes reliées entre elles par des liens fondés sur le mariage ou la filiation (c’est là la
double-nature du lien familial). Autrement dit, la parenté et l’alliance constituent les deux fondements
juridiques du lien familial.
A. Le lien fondé sur le mariage :
Lorsque le lien familial résulte d’un mariage, on parle de lien d’alliance, faisant naître ce lien de droit
entre les époux en plus d’un lien d’alliance entre chacun des époux et les membres de la famille de son
conjoint. En revanche, ce lien d’alliance n’existe pas lorsqu’on est en présence d’un couple non-marié.
B. Le lien fondé sur la filiation :
Lorsque les membres d’une famille sont juridiquement unis par un lien de parenté, celui-ci peut résulter
soit naturellement d’un lien du sang (filiation biologique) soit d’un lien juridique abstrait (adoption). Dès
lors, le droit opère une distinction entre deux types de parenté :
o La parenté en ligne directe : c’est le lien qui relit les descendants aux ascendants.
o La parenté en ligne collatérale : c’est le lien qui relit toutes les personnes descendant d’un auteur
commun (ex : sœurs, frères, cousins).
C. La double-originalité du droit de la famille :
1
400 000 mariages dans les années 1970 et 220 000 en 2018
2
Cette situation concerne plus de 4 millions d’enfants aujourd’hui
,Le droit de la famille est caractérisé par une diversité d’influences puisqu’il est dépendant de plusieurs
facteurs (ex : choix politiques, facteurs économiques3, conceptions morales de la population à un moment
donné4). Par ailleurs, étant dépendant de ces différents facteurs, ce droit est évolutif. En France, aucune
discipline du droit civil n’a autant été modifiée/réformée que le droit de la famille pour répondre
justement aux évolutions de la société (ex : il n’existe pratiquement plus aucune disposition de 1804 en
droit de la famille). En principe, toutes les réformes opérées ont été organisé autour des notions d’égalité
(entre les époux, parents, enfants), de respect de la liberté individuelle et de sauvegarde de l’intérêt de
l’enfant.
Les réformes contemporaines :
Cette période débute en 1999, date à partir de laquelle une vaste politique de réforme a été engagée pour
répondre aux nouvelles transformations de la société.
o (PACS).
o La loi du 4 mars 2002 : elle a posé le principe de coparentalité en matière d’autorité parentale (que
les parents soient mariés ou non, séparés ou divorcés, ils exercent ensemble l’autorité parentale).
o La loi du 26 mai 2004 : elle a réformé le droit du divorce.
o La loi du 17 mai 2013 : elle a ouvert le mariage aux couples homosexuels ainsi que l’adoption
conjointe.
o La loi du 18 novembre 2016 « Justice du XXIème siècle » : elle a institué le divorce par
consentement mutuel (sans intervention du juge).
o La loi du 23 mars 2019 « Réforme de la justice » : elle a apporté un certain nombre de
modifications relatives notamment au mariage des personnes vulnérables ou encore de la procédure de
divorce.
D’autres réformes sont également en cours, dont une qui est attendue cette année : c’est la réforme
de la loi de bioéthique, ouvrant la PMA aux couples de femmes et aux femmes célibataires5.
§3. Le couple, une réalité juridique multiforme
Au sens juridique, le couple n’est donc plus exclusivement fondé sur le mariage. Derrière l’appellation du
couple, désormais le droit appréhende le couple marié (celui ayant adhéré à un statut légal préétabli) et le
couple hors-mariage (pouvant lui-même revêtir deux formes : concubins ou partenaires pacsés).
PARTIE I - Le couple marié
TITRE I - Le mariage
Grâce à la doctrine, on peut proposer une définition juridique du mariage : le mariage est un acte juridique
solennel par lequel deux personnes (de même sexe ou de sexe différent), d’un commun accord, décident
de s’unir et d’adhérer à un statut légal préétabli (celui des gens mariés). Autrement dit, le mariage est une
manifestation de volontés en vue d’adhérer à un modèle légal6.
3
La femme mariée a obtenu des droits quand le marché a admis leur droit au travail
4
Le législateur a souvent recours à des comités d’éthiques avant de légiférer sur des problèmes délicats tels que
la PMA ou le statut de l’embryon, afin de connaître les orientations sociétales sur la question
5
Le projet de loi a déjà été voté en seconde lecture par l’Assemblée Nationale le 31 juillet 2020
6
C’est le statut légal du mariage qui est impératif, fixant aussi bien les conditions de formation du mariage que
ses effets
,Cette définition fait apparaître la nature hybride du mariage, lequel participe à la fois du contrat et à la
fois de l’institution. En effet, le mariage est tout d’abord un acte juridique, reposant sur un accord de
volontés7 destiné à produire des effets de droit, article 146 du Code civil. Mais à la différence d’un
contrat classique il fait naître par l’état d’époux8 des droits et des obligations à la charge des époux qui
échappent à leur volonté. Par ailleurs, le mariage ne peut être dissout par la seule volonté des parties, il
doit l’être dans le cadre d’un jugement ou par acte d’avocat.
Chapitre 1 - La formation du mariage
La formation du mariage est subordonnée par la loi à la réunion d’un certain nombre de conditions dont le
non-respect est sanctionné principalement par la nullité du mariage9.
SECTION 1 : Les diverses conditions de formation du mariage
§1. Les conditions tenant à la protection des époux
A. Les exigences physiologiques (ou biologiques) :
Traditionnellement, trois conditions étaient nécessaires pour se marier 10 : une condition d’altérité sexuelle
des époux (différence de sexe), une condition de santé (les époux devaient se soumettre à un examen
médical prénuptial) et une condition d’âge. Aujourd’hui, seule cette dernière a subsisté.
a) L’indifférence de sexe entre les époux :
Ce principe a été consacré à l’article 143 du « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe
différent ou de même sexe. » (loi du 17 mai 2013).
Sur le mariage homosexuel : Arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche, 2010 : il appartenait aux Etats de
décider souverainement si le mariage homosexuel était possible ou non.
Sur le mariage transsexuel : si un époux change de sexe au cours du mariage, ledit mariage n’est
plus caduc. La loi J21 du 18 nov 2016 a supprimé l’accomplissement de traitements médicaux ou
d’opérations pour pouvoir changer de sexe.
Sur le sexe neutre : la cour de cass se refuse de reconnaitre à côté des sexes masculin et féminin, un
sexe indifférencié « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil,
l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ».
b) L’indifférence de la santé des époux :
Aucune maladie ou affection ne peut faire obstacle au mariage de la personne dès lors qu’elle peut
exprimer son consentement et que celui de son conjoint a été donné en connaissance de cause. Cependant,
la dissimulation d’une maladie grave par l’un des futurs époux à l’autre pourrait seule justifier d’une
7
Le mariage forcé étant interdit et donc sanctionné
8
Statut/institution matrimonial
9
Dont le type va dépendre en fonction des cas
10
L’interdiction du mariage entre membres d’une même famille étant posée pour protéger la société et non les
époux, elle ne fait pas partie de ces conditions
, action en divorce pour faute ou d’une action en nullité pour erreur (sur les qualités essentielles de la
personne).
NB : L’exigence de santé n’était qu’une exigence à l’égard des époux de passer, sauf dispense du
Procureur de la République, un examen médical puis d’en apporter la preuve via un certificat prénuptial
datant de moins de deux mois remis à l’officier civil. En 2007, le législateur l’a abrogée.
Le droit ouvre même le mariage aux mourants (mariage in extremis) et parfois exceptionnellement aux
morts (mariage posthume) :
o Le mariage in extremis : Les formalités de ce mariage sont simplifiées, il est néanmoins subordonné
à la condition que le mourant puisse exprimer son consentement avec lucidité (ceci s’apprécie par tous
les signes que le mourant pourrait manifester durant la cérémonie mais aussi de tout élément
auparavant). C’est à celui qui invoque un défaut de consentement d’en apporter la preuve afin d’obtenir
la nullité du mariage.
o Le mariage posthume : article 17111. Admis dès lors que le défunt a exprimé de son vivant son
consentement de manière non équivoque. Il est autorisé dans deux cas :
- Par les Ministres de la Défense et de la Justice en cas de guerres ou opérations militaires à l’étranger
(article 96-1)
- Par le Président de la République pour motifs graves (article 171).
Il permet de donner le statut d’enfant né du mariage à un enfant à naître, d’obtenir pour la veuve le nom
de son mari défunt et a aussi quelques conséquences sociales (ex : allocation veuvage, pension de
réversion) voire indemnitaires (ex : en cas de décès accidentel). En revanche, selon l’article 171, le
mariage posthume « n’entraîne aucun droit de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et
aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux »
c) L’âge des époux
En 1804, le Code civil avait fixé pour âge légal du mariage : 18 ans pour le mari et 15 ans pour l’épouse.
Désormais, l’article 144 dispose que « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolus quel que
soit le sexe ». Cet âge nuptial renvoie un âge minimum mais bien évidemment pas à un âge maximum.
Le Procureur de la République peut accorder une dispense d’âge pour motif grave (ex : grossesse de
la future épouse mineure). Dans ce cas-là, le mineur devra néanmoins obtenir l’autorisation de ses deux
parents12, article 148. Le désaccord entre les parents vaut consentement 13. Si les deux parents sont
décédés ou hors d’état de manifester leur volonté, c’est aux ascendants ou à défaut, au conseil de famille
d’exprimer ou non son consentement. Le consentement est donné en principe oralement le jour de la
célébration du mariage et est révocable jusqu’au moment du mariage. Par ailleurs, il ne peut concerner
qu’un mariage précis, avec une personne déterminée.
B. Les exigences psychologiques :
Article 146 « Il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. »
11
« Le Président de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de
décès de l'un des futurs époux, dès lors qu'une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son
consentement. »
12
Même en cas d’émancipation dudit mineur
13
S’il n’y a qu’un seul parent, son seul accord suffira
